La impugnación de los acuerdos de una sociedad, da igual que sea limitada o anónima, es un tema que trae unas consecuencias añadidas, y unos conflictos dentro de ella, que acaban en demandas.

En los tribunales aumenta el número de casos que, cada vez más, sacan a la luz los enfrentamientos entre socios, y que muchos clientes exponen a los abogados de Derecho Mercantil de nuestro bufete.

Son conflictos que terminan obligando a los administradores, o, es su caso, a las juntas de socios, a tomar decisiones que impugnan los acuerdos que deciden al constituir la sociedad.

Acuerdos de una sociedad, ¿cuáles son?

Los acuerdos sociales son las decisiones que se toman de una manera colectiva, es decir, entre todos los miembros de ella, y que se dirigen a su constitución y funcionamiento según los valores con los que se ha creado.

A partir de entonces, con ellos ya establecidos, y aceptados por los socios, la sociedad actúa como una entidad, como si se tratara de un solo individuo, que toma decisiones que ya han sido acordadas entre el grupo.

El control directo, ahora, recae sobre los administradores, pero las decisiones más relevantes las siguen tomando los miembros, los socios, en juntas y reuniones en las que se llegan a acuerdos para cada situación.

Quién decide los acuerdos en una sociedad

Todo acuerdo que se toma en una sociedad es una consecuencia de las decisiones que se han resuelto entre los miembros, puede ser en Junta General, en Consejo de Administración, o en un grupo de socios que se unen y forman una mayoría.

Todos los socios tienen derecho a participar en la toma de decisiones, y en la aprobación o impugnación de acuerdo, independientemente del número de participaciones que tengan en la sociedad.

El solo hecho de tener la condición de socio hace que la ley reconozca unos derechos mínimos e indiscutibles.

Aun así, la influencia de las decisiones está limitada al grado de participación en la sociedad.

Es decir, todos los socios pueden intervenir en las decisiones, pero su voto tiene más peso cuanto mayor sea su participación en la empresa.

Acuerdos que se pueden impugnar

En una sociedad se pueden impugnar los acuerdos que se tomen si son contrarios a la Ley, si se oponen a los Estatutos de la propia Sociedad (o a cualquier otro reglamento), y los que conlleven una lesión de interés social, beneficiando a uno, o varios, en perjuicio de otros, o de un tercero.

Es impugnable, en definitiva, cualquier acuerdo que, aun llegando a él por una mayoría de personas, puede perjudicar a la propia sociedad o, a individuos de manera independiente, y que, para llevarlo a cabo, prevalece el beneficio de unos contra el perjuicio que supone para otros.

Lesión de interés social

Es uno de los casos impugnables que ocurre cuando se llega a un acuerdo que no perjudica al patrimonio de la propia sociedad, pero que se decide, y se impone, por la mayoría, de una manera que resulta abusiva para el resto.

Son acuerdos a los que se llega a través de decisiones que no son necesarias, pero que, aun así, se toman, a sabiendas de que se hace para beneficiar a una parte y, es muy posible, que alguien se vea perjudicado.

No benefician a la sociedad, y sí a ciertos individuos.

¿Cómo, y dónde se puede impugnar un acuerdo de una sociedad?

El proceso de impugnación de un acuerdo comienza con una demanda contra la propia sociedad, a la cual pueden enfrentarse los miembros que votaron su aprobación.

Los socios que se vean afectados por la demanda, pueden contrarrestarla, para evitar que siga adelante.

El lugar depende del tipo de sociedad, en caso de una sociedad mercantil, o una cooperativa, debes acudir al Juzgado de lo Mercantil.

En casos de sociedades de tipo civil, acude al Juzgado de Primera Instancia.

La localización de uno u otro será el territorio donde conste el domicilio social de la sociedad a la que demandas.

¿Quiénes pueden impugnar un acuerdo?

En el caso de, llegado el momento, tener que impugnar una decisión que tome la sociedad, quienes pueden tomar este camino son, sin duda, los miembros que forman parte de ella, los socios.

Pero hay un caso más.

Puedes impugnar un acuerdo, además, si, en el momento de la junta que lo impone, eres accionista de la sociedad, también, entonces, si te ves perjudicado, puedes hacer valer esa condición para rebatirlo, cuando te perjudiquen las consecuencias de llevarlo a cabo.

Plazos de impugnación de acuerdos de una sociedad

Hay un plazo de un año desde el momento en el que se aprueba, y que se firma en las actas correspondientes de las juntas, o reuniones, donde se ha tomado esa decisión.

Hay una excepción, los acuerdos que vulneren el derecho fundamental de los socios, o de un tercero, en ellos no hay plazo de caducidad.

Junto a los anteriores, los contrarios a los principios que configuran el tipo social, es decir, los que atentan contra las normas de la sociedad, tampoco tiene un plazo límite para su impugnación.

Los administradores pueden impugnar los acuerdos que se hayan tomado en el Consejo de Administración, como indica el artículo 251 de la Ley y Sociedades de Capital (LSC), en un plazo de 30 días.

Los mismos acuerdos pueden ser impugnados por los socios, siempre que representen el 1% del capital social, también 30 días y como máximo un año desde que se firmaron en acta de la junta correspondiente.

Acuerdos que vulneran los derecho de los socios (o de terceros)

Estos acuerdos son los que atacan o producen un perjuicio a socios o a terceros.

Un ejemplo es convocar una junta para tomar una decisión sobre un tema, y no comunicarlo a algún miembro, o a un tercero, que esté implicado, entonces, se está perjudicando a esa persona, se está vulnerando su derecho a participar en la toma de una decisión.

Son acuerdos abusivos y que, muchas veces, se amparan en la mayoría para perjudicar al resto.

En una sociedad, los acuerdos que se tomen no pueden perjudicar a ningún miembro solo por el hecho de beneficiar a otros, sin que haya ninguna necesidad de hacerlos por el bien de la empresa, en caso de hacerse, se pueden impugnar.

Son hechos que debes denunciar, y hacerlo con un abogado especialista en Derecho Mercantil que defienda tu situación y demuestre que el resto de socios están realizando, a sabiendas, algo en tu contra.

No siempre las sociedades transcurren con la facilidad con la que se crearon, es fácil que haya momentos en los que las decisiones de unos perjudique a otros.

Contacta con nuestro bufete, en Vilches Abogados contamos con el asesoramiento legal que necesitas.

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Una sociedad mercantil puede cesar su actividad por diferentes motivos, pero hasta el momento en el que no se disuelve de manera legal, los administradores deben cumplir con sus obligaciones, lo que aumenta una carga económica que tienen que afrontar.

Contar con el asesoramiento de un abogado especialista en Derecho Mercantil es la diferencia entre perder tu patrimonio personal, o evitarlo mediante el cese total de la empresa.

No disolver una sociedad mercantil tiene graves consecuencias para los administradores

Cuenta con la experiencia de todo el equipo de Vilches Abogados, te aconsejamos siempre pensando en la mejor solución para ti.

Inactividad de una sociedad mercantil

Una sociedad mercantil se constituye con 2 o más personas, los socios, y se regula por la legislación mercantil.

En ese momento, nace una relación entre ellos para desempeñar una actividad económica, y conseguir beneficios con ella.

A veces las cosas se tuercen, y hay que actuar para evitar consecuencias a los miembros de la propia empresa o a terceros.

Cese de la sociedad

Cuando una empresa o sociedad mercantil cesa su actividad, y la idea no es venderla, lo primero en que se piensa es en mantenerla inactiva.

El proceso de disolución pasa por un gasto que quieres evitar y unos trámites complicados si no se cuenta con asesoramiento profesional.

Que una empresa esté inactiva, no significa que no deba hacer frente a sus responsabilidades, como el pago de impuestos, y no hacerlo lleva consigo una sanción de la Agencia Tributaria, que se acumula año a año hasta que la propia Agencia actúa de oficio.

El pago de estas sanciones y cualquier otra obligación corre a cargo de los administradores, que deben afrontarla, si es necesario, con sus bienes y patrimonio personal.

Capital social de la empresa

Cualquier contribución que realizan los socios, a cambio, reciben unas acciones/aportaciones por las que pasan a ser los “dueños”, siempre en proporción de lo que hayan entregado.

Tu papel como administrador en una sociedad mercantil

Como administrador, cumples funciones de gestión, y eres el responsable último de los actos de la empresa.

Queremos insistir en que eres el responsable último, respondes en momentos en los que los socios no es necesario que lo hagan.

Ellos no son responsables de las deudas, en caso de pérdidas, solo afecta a lo aportado, no se acude a tu patrimonio personal, excepto si recurrieron a él, como aval a su participación en la sociedad

Ten en cuenta que tus obligaciones como administrador no terminan en caso de inactividad de la empresa, sí lo hacen las de los socios, por lo que, cualquier sanción, va a tu cargo.

4 formas diferentes de ser administrador de tu empresa

Las características de la empresa determina la necesidad de un tipo u otro.

1.-Administrador único

Una persona física que se compromete a llevar la gestión de la empresa, asegura el cumplimiento de las obligaciones legales, con capacidad para firmar y realizar pagos, conoce el estado de las cuentas y asegura la confidencialidad de cualquier información.

2.-Administradores solidarios

En este caso, varias personas gestionan la empresa y asumen la responsabilidad de cualquier acto, independientemente de que los haya realizado uno de ellos de manera individual.

3.-Administradores mancomunados

La diferencia de este caso con el anterior, es que la actuación de cada uno de manera individual no es posible, todo se debe hacer con la aprobación de todos ellos.

4.-Consejo de Administración

Es un órgano colegiado, es decir, que está formado por varias personas capacitadas para llegar a acuerdos en la toma de decisiones.

El mínimo de representantes es de 3, en el caso de una Sociedad Limitada, el máximo es de 12, y una Sociedad Anónima no tiene máximo.

Un Consejo de Administración llega a decisiones más pensadas y discutidas que si estamos ante un administrador único.

A la vez, tomar una determinación es más sencillo que ante unos administradores mancomunados porque solo se exige mayoría, no unanimidad.

Disolución de una empresa, lo mejor para evitar sanciones

Disolver una empresa es vital si no quieres que siga generando obligaciones, fiscales y mercantiles, que van a ser tu responsabilidad como administrador.
La disolución tiene un motivo que se debe justificar, no es una decisión que se pueda tomar porque sí.

En caso de que la inactividad de la empresa genere deudas con terceros, los administradores, de manera única o solidaria, son los responsables de ellas.

A partir de 12 meses de inactividad es cuando se debe comenzar con los pasos para la disolución de la sociedad.

Cómo actuar ante la disolución de tu empresa

Ante una inminente disolución, tú, como administrador, tienes una serie de pasos a seguir y, que, en caso de no hacerlo, eres el responsable.

Antes de nada, una vez que se acuerde la disolución, la empresa debe pagar todas las deudas que haya contraído hasta el momento.

Lo siguiente es convocar una junta de socios que tome la decisión de hacerlo.

Muy importante, tienes un plazo de 2 meses, el artículo 367, de la Ley de Sociedades de Capital, determina que, en caso de no cumplir con este plazo, las deudas posteriores pasan a cargo de los administradores, y deben frente, si es necesario, con su patrimonio personal.

La única excepción a la obligación de disolución es una situación de insolvencia, entonces, se debe comenzar un proceso concursal.

Principales causas de disolución

Están recogidas en el artículo 363 del la Ley de Sociedades de Capital

• En el caso de un cese de actividad de más de un año.
• En el caso de pérdidas que disminuyan el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social.
• En el caso de acordar una reducción del capital social a una cantidad por debajo del mínimo legal, siempre que no se acuerde una transformación de la sociedad, o no se aumente el capital.
• En el caso de falta de ejercicio de la sociedad durante 3 años consecutivos.

¿Qué pasa si, sencillamente, se “deja morir” la empresa?

No son pocos los casos en los que, para evitar costes y trámites, se opta por, dejarla morir, y esperar a que la Agencia Tributaria lo haga por inactividad, eso lleva unas sanciones a cargo de los administradores.

La inactividad prolongada no evita que la empresa deba seguir cumpliendo con sus obligaciones fiscales, el pago del Impuesto sobre Sociedades y la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales.

En caso de no hacerlo, cada año, vas a recibir una sanción de la Agencia Tributaria que tú, como administrador, debes abonar.

Antes de nada, intenta mantener la actividad

Cuando una empresa empieza a generar pérdidas, se puede evitar llegar a la disolución, una de estas acciones te ayuda a continuar con tu actividad, antes de dar el paso definitivo.

• De manera voluntaria, los socios pueden aportar una cantidad para compensar pérdidas, no necesita ningún gasto ni tampoco escrituras ni inscripción en el Registro.
• Los socios pueden aumentar el capital de la sociedad, con una aportación a cambio de participaciones, en este caso, sí hay asociados unos costes y es necesaria una modificación de las escrituras y su inscripción en el Registro.

Disolver una sociedad es un tema muy complicado, pero muy necesario también, en caso de que tu empresa inicie un periodo de inactividad o empiece a generar pérdidas que no se puedan superar.

No hacerlo, a la larga, te lleva a ti, como administrador, a gastos mucho mayores de los necesarios para este proceso, y no olvides que vas a tener que afrontarlos con tus bienes y patrimonio personal.

En Vilches Abogados te asesoramos y ayudamos para que tomes la mejor decisión y estamos a tu lado durante el proceso.

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En España, una empresa en crisis puede encontrarse en situación de insolvencia o prever casos de insolvencia. En estos casos puede verse obligada a acudir, cuando así lo exija la ley, al sistema de Concurso de Acreedores. Como vimos en artículos anteriores, la legislación contempla dos modalidades: los concursos necesarios y los concursos de acreedores voluntarios.

El área de Derecho Mercantil de nuestro bufete de abogados en Madrid nos explica las diferencias entre ambos procedimientos. Es importante distinguir entre los dos casos en cuanto a su influencia en las posibilidades de supervivencia de la empresa.

Autor:  Manuel Hernandez Colegiado nº 72539 del Colegio Oficial de Abogados de Madrid

Qué son los concursos necesarios

Los acreedores pueden presentar una denuncia ante el juzgado de lo mercantil para iniciar un procedimiento que lleve al deudor a un proceso de reestructuración de la deuda.

En cualquier momento, cualquier acreedor puede, mediante la presentación de una denuncia debidamente acreditada, solicitar la declaración ante un Juzgado de lo Mercantil de la apertura de un procedimiento de insolvencia contra la empresa deudora.
Para que un procedimiento de declaración de insolvencia sea válido, el deudor debe probar que existe una situación de insolvencia actual.

La Ley Concursal establece cinco situaciones que revelan una situación de insolvencia: el descubierto generalizado en las obligaciones, los embargos que afectan a los bienes, el impago por parte del deudor de cualquier título por el que se haya instado la ejecución sin que se disponga de bienes suficientes para pagar el crédito, la liquidación precipitada o ruinosa de los bienes del deudor y los despidos que provocan el impago de los salarios por parte de la Seguridad Social o la Agencia Tributaria.

Esta vía se emplea cuando el acreedor busca que una administración independiente (la administración concursal nombrada por el juez del concurso) se haga cargo del deudor y analice por qué se ha producido su situación.

Dicha investigación arrojará información sobre cómo puede gestionar sus asuntos de forma independiente para dar un trato igualitario a todos los acreedores que participan en el procedimiento.

Los concursos de acreedores voluntarios

En un concurso voluntario, el deudor (que es en realidad el administrador) se somete voluntariamente a un proceso de reestructuración de la deuda y analiza su situación económico-financiera.

Actuando como un empresario diligente, analiza su situación económico-financiera, decide someterse a un procedimiento en el que se analizará su comportamiento como administrador.

En el caso de no someterse a un procedimiento concursal, existe una presunción de culpabilidad cuando un acreedor impagado lo solicita.

La solicitud debe describir su endeudamiento e indicar si percibe una insolvencia inminente. El plazo para solicitar la declaración es de dos meses desde que tuvo o debió tener conocimiento de su insolvencia.

Diferencias entre concurso necesario y voluntario

El voluntario y el necesario son dos tipos diferentes de procedimientos de insolvencia.

Un procedimiento de insolvencia voluntario es un procedimiento de insolvencia cuya primera solicitud es presentada por el deudor; en cambio, uno necesario se considerará solicitado por un acreedor o socio, miembro o responsable personal de una persona jurídica.

Esto tiene como consecuencia diferencias en el procedimiento y la resolución de la situación de insolvencia.

Administración y disposición del patrimonio

La administración es el órgano que supervisa y gestiona las relaciones de la empresa con terceros. Asume la responsabilidad de gestionar todos los aspectos de su actividad comercial, y debe poder representar a la empresa ante los tribunales, las autoridades y otros terceros siempre que sea necesario.

La declaración de concurso produce efectos tanto para los acreedores como para el deudor. En el caso del deudor, su capacidad operativa respecto al patrimonio:

• En un concurso voluntario, el deudor mantiene la capacidad de administrar y disponer de su patrimonio. Eso sí, siempre bajo la intervención de la administración concursal.
• Sin embargo, si el concurso es necesario, el deudor pierde la capacidad de gestión, que se otorga a la administración concursal.

Así, en el concurso voluntario estas capacidades y funciones incluyen:

• Revisar la elaboración de las cuentas.
• Autorizarlos actos y operaciones imprescindibles para mantener la continuidad de la actividad, control del patrimonio en los casos de litigio
• Presentación de las autoliquidaciones y declaraciones fiscales
• Dar la autorización de las demandas judiciales en caso necesario.

En los concursos de acreedores necesarios, estas funciones se expanden, de manera que puede solicitar al Juez que se resuelvan contratos suscritos aún no cumplidos.

Si una empresa está en liquidación, el tribunal puede supervisar el proceso de liquidación y asegurarse de que los pagos a los acreedores se realizan a su debido tiempo.

Es importante tener en cuenta que un administrador puede ser personalmente responsable en caso de que actúe de forma ilegal e incumpla su deber de buena fe con respecto al manejo de los activos.

La apertura de la fase de liquidación pone fin a las facultades de administración y disposición de los bienes del deudor y se informa por escrito a todos los acreedores.

Si al concluir el procedimiento concursal se liquida la empresa, el gestor tendrá que hacerse cargo de las deudas pendientes con el patrimonio de la empresa y luego con el del deudor.

Así, en caso de no poder hacer frente al volumen de la deuda, si se cumplen las condiciones legales, este proceso será una solución (Ley de Segunda Oportunidad). Si necesitas ayuda para resolver esta difícil situación, no dudes en solicitar una cita o videocita con nuestros abogados mercantiles en Madrid.

Nuestros abogados especialistas en Derecho Mercantil te explican todo lo que debes saber sobre el pacto de no competencia o no concurrencia postcontractual.

Qué es el pacto de no competencia

El pacto de no competencia post-contractual o pacto de no competencia es un acuerdo entre la empresa y el trabajador que compromete a éste, una vez finalizada la relación laboral con la empresa, a abstenerse durante un periodo limitado de tiempo de realizar cualquier actividad profesional que pueda entrar en competencia con su antiguo empleador.

Los contratos de no competencia se utilizan a menudo en los acuerdos empresariales, y no sólo entre empresarios y empleados.

Un ejemplo clásico es el de quienes trabajan para una determinada empresa y quieren marcharse a la competencia directa.

Las cláusulas de no competencia suelen utilizarse para evitar que un exempleado trabaje para la competencia o cree nuevas empresas relacionadas. Suelen utilizarse en negocios que requieren información que no está generalmente disponible y que podría ser utilizada por el exempleado para dar ventaja a una organización competidora.

En la mayoría de los países, el acuerdo de no competencia se considera una forma de restricción del comercio. Un pacto restrictivo que impida a un empleado o exempleado competir en un negocio o profesión contra su empleador después de la terminación de su empleo es nulo e inaplicable.

Al no existir una excepción general a estas normas en la legislación, los acuerdos que pretenden excluir a un empleado de trabajar en un campo concreto no son ejecutables si van más allá de lo razonable.

Estas disposiciones siempre se han considerado contrarias a la buena fe y jurídicamente inaplicables por un tribunal porque son contrarias al orden público y van en contra de los derechos de los trabajadores. Por lo tanto, sólo pueden incluirse en un contrato laboral bajo condiciones específicas.

El pacto de no competencia es un instrumento que genera controversia; esto se debe a la supuesta restricción que introducen a la libertad de trabajo. Sin embargo, un análisis más detallado de la cuestión nos permite destacar que, en realidad, no es así.

Características de la cláusula en un contrato de no competencia

El acuerdo sobre la cláusula de no competencia es un tipo de compensación en la que una de las partes se compromete a renunciar, durante un periodo determinado, al ejercicio de una determinada actividad (profesión o trabajo) para no perjudicar a la otra parte. Se caracteriza por los siguientes elementos:

• Debe contar con el consentimiento de ambas partes
• Aunque lo más común es que se firme al inicio de la relación, no es extraño que se acuerde la cláusula de no competencia durante la vigencia del contrato.
• La compensación que establece puede abonarse al finalizar la misma o durante toda la relación laboral entre empresa y empresario. Asimismo, el pago puede estar fraccionado o entregarse en un único abono.
• Se aplica independientemente del tipo de despido que se dé.
• No se puede declarar su nulidad de forma unilateral.

Requisitos del pacto de no competencia postcontractual

Las restricciones legales a la contratación se conocen como pactos de no competencia post-contractual (NCA). El ANC está regulado en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, y desde el año 2006 también está regulado por el Real Decreto Legislativo 1/2006, que regula el contenido, los efectos y la exigibilidad de este tipo de pactos.

“2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.”

El interés comercial o industrial del pacto de no competencia postcontractual

En términos jurídicos, se dice que una empresa tiene un interés industrial o comercial en los empleados cuando éstos trabajan en el mismo ámbito.

El concepto es algo vago y ambiguo, ya que puede parecer que la utilidad de una empresa para impedir que el empleado trabaje para otra empresa del mismo sector realizando actividades similares significa que cualquier trabajador que sea ejecutivo de ventas o de cuentas y que trabaje para una empresa farmacéutica tiene por tanto un interés industrial, lo cual es incorrecto.

La comprensión de este principio debe tener en cuenta la jurisprudencia sobre diversos casos.

A diferencia de las cláusulas de confidencialidad habituales, que pretenden proteger la información confidencial que se ha conocido durante el contrato, esta disposición pretende garantizar las consecuencias negativas de cualquier competencia derivada de este conocimiento.

Así, mientras que las primeras pretenden simplemente evitar la divulgación de información que pertenece propiamente a la empresa, estas últimas están pensadas para paliar o compensar cualquier posible pérdida de negocio y/o cuota de mercado causada por acciones inoportunas del empleado tras dejar «la casa», además de evitar posibles perjuicios en futuros contratos y relaciones comerciales en curso.

Compensación

Los contratos de trabajo con cláusulas de no competencia deben estar respaldados por una compensación económica adecuada para el empleado en caso de rescisión por parte del empresario.

Es importante que se prevean fondos suficientes para compensar las pérdidas debidas a la pérdida de oportunidades económicas tras la terminación del contrato. Los acuerdos de no competencia pueden dejar a menudo al individuo sin recursos suficientes para mantenerse hasta que encuentre un nuevo trabajo.

El artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores establece que, en caso de exigencia de pago a los trabajadores contratados mediante convenio, se deberá pagar al trabajador una compensación económica adecuada».

El artículo menciona la «compensación económica adecuada«, pero no explica qué se considera compensación económica adecuada. Según el criterio jurisprudencial, no tiene por qué ser una cantidad económicamente cuantificable, sino cualquier cantidad que pague el empresario a sus trabajadores por la contraprestación realizada por éstos.

Del citado precepto se deduce que cuando el trabajador accede a ella en su contrato, tiene derecho a recibir de su empresario una indemnización adecuada o proporcional al trabajo prestado por él.

Duración

El artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores aborda el derecho a un período de prueba o ensayo. La duración de este periodo se limita a dos años para los técnicos y a seis meses para los demás trabajadores. Existen dudas sobre qué debe entenderse, en la práctica, por técnico.

Así, la jurisprudencia ha señalado que, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, el concepto de técnico establecido en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores no se limita a los «titulados», sino que es utilizado por el legislador en un sentido amplio frente a otros trabajadores.

Por tanto, es necesario tener en cuenta el grupo profesional del trabajador para saber si un trabajador debe ser considerado o no como técnico.

Se considera nulo el pacto de no competencia post contractual si el acuerdo incumple cualquiera o varios de los requisitos que establece el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores.

Incumplimiento del pacto de no competencia post contractual por el trabajador

¿Qué ocurre si el trabajador incumple su acuerdo con la empresa y comienza un nuevo trabajo en una empresa con similar actividad y/o clientes?

Se entiende que existe incumplimiento en el pacto de no concurrencia cuando inicia una actividad en la que el desempeño, conocimientos e incluso potencial clientela coincide con la anterior empresa y en esta se ha suscrito un pacto de no competencia.

Del mismo modo, la jurisprudencia en derecho laboral considera como incumplimiento de lo pactado si el trabajador presta servicios dentro del mismo sector con una dedicación muy similar o si el empleado utiliza su conocimiento y contactos para desarrollarse en el mismo mercado.

Cuando esto ocurre, el empresario tiene derecho a recibir una indemnización. Este importe o concepto se puede introducir en el mismo pacto de no concurrencia como cláusula penal. Otra forma de subsanación sería la devolución de las cantidades percibidas a modo de compensación económica por la firma del acuerdo.

En España no existe un derecho precedente que establezca la validez de las cláusulas de no competencia, considerándose la validez de estas como algo pactado personalmente por cada trabajador. Así, sólo serán aplicables si se considera su razonabilidad y su inclusión no arbitraria en el contrato de trabajo, atendiendo a lo que es razonable para la empresa y lo que es conveniente para el trabajador.

Incumplimiento del pacto de no competencia post contractual por el Empresario

¿Y si quien no cumple el acuerdo es el pacto de competencia postcontractual es el empresario? ¿A qué derechos tiene el extrabajador?

El Derecho Laboral reconoce a los empleados el derecho a iniciar un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad para que proceda a abonar la cantidad que corresponda.

Cláusula de confidencialidad y cláusula no competencia

El Derecho Mercantil establece otros mecanismos para regular y ordenar las relaciones entre empresas o entre colaboradores como la cláusula de confidencialidad. Esta afecta tanto a dos empresas que llegan a un acuerdo de colaboración como a un trabajador respecto a la empresa y a la inversa.

En cualquier caso, atiende a la necesidad de salvaguardar información a la que se tiene acceso. Aunque el fin último sea equitativo, el pacto de no competencia postcontractual y la cláusula de confidencialidad son mecanismos legales diferentes.

Un acuerdo de no competencia va un paso más allá en el sentido de que todas las partes se obligan a abstenerse de realizar cualquier actividad profesional, empresarial y/o laboral para cualquiera de ellas, durante un periodo de tiempo anterior y/o posterior a la finalización de su relación contractual.

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El 30 de junio está marcada en rojo en los calendarios de numerosos empresarios. La moratoria concursal establecida por la Ley 3/2020 y prorrogada en noviembre de 2021, vence finalmente con el final del mes sin la intención de una nueva reedición. La incertidumbre y complejidad de la situación hace temer a empresas y juzgados una avalancha de procesos concursales. Nuestros abogados especializados en concursos de acreedores nos explican qué supone el fin de la moratoria concursal y cómo proceder una vez cumplida su vigencia.

Autor:  Manuel Hernandez Socio fundador del despacho y Colegiado nº 72539 del Colegio Oficial de Abogados de Madrid

Qué supone el fin de la moratoria concursal

El hecho de que el Ejecutivo haya dejado caer una nueva renovación de la moratoria concursal marca el punto de partida para que aquellas empresas en situación de insolvencia en los dos meses anteriores al inicio de la pandemia (y sus medidas excepcionales) o durante esta soliciten obligatoriamente la declaración del concurso de acreedores.

Para ello, se reestablece el plazo pausado de dos meses desde que se confirma la incapacidad de la organización de hacer frente a sus deudas.

Hasta ahora, las senda prórrogas que ha garantizado el Gobierno daba margen a las empresas con dificultades de solvencia para equilibrar su situación financiera y patrimonial.

El final de la moratoria concursal el 30 de junio se prevé que afecte mayoritariamente a las pequeñas y medianas empresas, corazón y motor del tejido empresarial madrileño y español.

La principal consecuencia supone dejar caer la moratoria tienen como protagonista a la obligatoriedad de presentar el concurso de acreedores, pospuesto y permitido su inacción durante este impás que ha supuesto la crisis sanitaria.

Esta medida, si bien consiguió minimizar la avalancha de procesos concursales, generó una pléyade de empresas zombi. Estas se caracterizan por ser claramente irrecuperables para la actividad rentable, si bien se mantienen activas a la espera de un cambio en la tendencia.

A ello se suma el vencimiento en los no pagos de los préstamos ICO, a los que comenzarán a hacer frente muchas de estas empresas zombi. Y todo ello en un panorama económico de gran incertidumbre a cuenta de la guerra en Ucrania y la escalada de los precios de producción y los problemas en las cadenas de suministros.

Con todo, con el final de la moratoria concursal el 30 de junio, y hasta que el Legislativo no apruebe la reforma de la Ley Concursal, también decae la imposibilidad de solicitud por parte de un tercero de la declaración del concurso de acreedores. Esto atañe tanto al concurso de acreedores para personas físicas como de personas jurídicas (sociedades).

Efectos de la moratoria concursal

La entrada en vigor de la Ley 3/2020 limitaba al propio deudor ser el único con potestad para solicitar el concurso necesario, prerrogativa que guarda para sí al impedir a un tercero con conocimiento y parte de la insolvencia actuar a fin de conseguir recuperar lo que se le adeuda.

Si bien en muchos casos ha supuesto una balsa salvavidas, también se ha generado un empeoramiento patrimonial en aquellas sociedades que ya antes de la pandemia mostraban evidentes signos de inviabilidad y que han aprovechado la coyuntura para o bien dejar ‘morir’ la empresa o buscar una milagrosa recuperación.

En cuanto caiga la vigencia, se abrirá la capacidad de movimiento para los acreedores, incluida la facultad de declarar la culpabilidad del concurso por solicitud tardía de esta figura del Derecho Mercantil. Con esta pérdida de protección, se podría condenar al deudor a cubrir todo parte del déficit de la empresa respecto a los acreedores.

Reforma de la Ley Concursal: principales novedades

El Ejecutivo fía y confía en que la tramitación de la reforma de Ley Concursal concluya antes del 30 de junio, fecha en la que se pone fin a la vigencia de la moratoria. ¿Cuáles son las principales novedades que espera introducir la normativa concursal?

Los planes de reestructuración

Esta medida viene a sustituir a los acuerdos de refinanciación actualmente en vigor. El objetivo del legislador no es otro que facilitar soluciones de viabilidad a las empresas deudoras, de modo que puedan evitar la situación de insolvencia o salir de ella en caso de haber incurrido en esta extremo.

De esta forma, los planes de reestructuración surgen de la fusión de los anteriores acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pago. Aquí, los acreedores mantienen la potestad de decisión mayoritaria y se deja menor intervención a la autoridad judicial.

El concurso de acreedores

La principal novedad de la Ley Concursal que se espera se apruebe antes del fin de la moratoria concursal atañe a la solicitud del concurso, y más concretamente en lo relacionado a la presentación de la oferta de adquisición de una varias unidades productivas de la organización, que habrá de mantenerlo un mínimo de 3 años.

En caso de incumplimiento, cualquiera de los afectado puede solicitar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Este hito contará con la publicación de la oferta en el Registro público concursal.

Asimismo, se reducen los plazos válidos para hacer la declaración de concurso voluntario y tramitar la solicitud de declaración de concurso necesario.

Procedimiento concursal especial para microempresas

Responde a las particularidades propias y la vulnerabilidad de este tipo de empresas. Se trata de un régimen especial único que busca simplificar todo el proceso de reestructuración.

Reorganización de las funciones de los juzgados de lo Mercantil

La reforma reconoce a los juzgados mercantiles el conocimiento de los concurso de las personas naturales no empresarias. Para confirmar este punto se requerirá la aprobación de una Ley Orgánica que complemente a la nueva Ley Concursal.

Otros elementos novedosos que introduce la reforma de la Ley Concursal serían la supresión del artículo 224 octies relativo a la enajenación de unidades productivas, o la definición de cuáles son los créditos contra la masa, los salarios y las indemnizaciones, así como los créditos contra la masa de créditos por alimentos del deudor.

En este sentido, será la autoridad competente quien valore si dicha masa es suficiente o insuficiente para satisfacer la deuda.
Por último, introduce un plazo para impugnar el inventario y el proto pago a la prorrata de los crédito si con ellos se pudiera atender la deuda contraída con los acreedores.

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