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Diferencias entre concursos necesarios y voluntarios

En España, una empresa en crisis puede encontrarse en situación de insolvencia o prever casos de insolvencia. En estos casos puede verse obligada a acudir, cuando así lo exija la ley, al sistema de Concurso de Acreedores. Como vimos en artículos anteriores, la legislación contempla dos modalidades: los concursos necesarios y los concursos de acreedores voluntarios.

El área de Derecho Mercantil de nuestro bufete de abogados en Madrid nos explica las diferencias entre ambos procedimientos. Es importante distinguir entre los dos casos en cuanto a su influencia en las posibilidades de supervivencia de la empresa.

Autor:  Manuel Hernandez Colegiado nº 72539 del Colegio Oficial de Abogados de Madrid

Qué son los concursos necesarios

Los acreedores pueden presentar una denuncia ante el juzgado de lo mercantil para iniciar un procedimiento que lleve al deudor a un proceso de reestructuración de la deuda.

En cualquier momento, cualquier acreedor puede, mediante la presentación de una denuncia debidamente acreditada, solicitar la declaración ante un Juzgado de lo Mercantil de la apertura de un procedimiento de insolvencia contra la empresa deudora.
Para que un procedimiento de declaración de insolvencia sea válido, el deudor debe probar que existe una situación de insolvencia actual.

La Ley Concursal establece cinco situaciones que revelan una situación de insolvencia: el descubierto generalizado en las obligaciones, los embargos que afectan a los bienes, el impago por parte del deudor de cualquier título por el que se haya instado la ejecución sin que se disponga de bienes suficientes para pagar el crédito, la liquidación precipitada o ruinosa de los bienes del deudor y los despidos que provocan el impago de los salarios por parte de la Seguridad Social o la Agencia Tributaria.

Esta vía se emplea cuando el acreedor busca que una administración independiente (la administración concursal nombrada por el juez del concurso) se haga cargo del deudor y analice por qué se ha producido su situación.

Dicha investigación arrojará información sobre cómo puede gestionar sus asuntos de forma independiente para dar un trato igualitario a todos los acreedores que participan en el procedimiento.

Los concursos de acreedores voluntarios

En un concurso voluntario, el deudor (que es en realidad el administrador) se somete voluntariamente a un proceso de reestructuración de la deuda y analiza su situación económico-financiera.

Actuando como un empresario diligente, analiza su situación económico-financiera, decide someterse a un procedimiento en el que se analizará su comportamiento como administrador.

En el caso de no someterse a un procedimiento concursal, existe una presunción de culpabilidad cuando un acreedor impagado lo solicita.

La solicitud debe describir su endeudamiento e indicar si percibe una insolvencia inminente. El plazo para solicitar la declaración es de dos meses desde que tuvo o debió tener conocimiento de su insolvencia.

Diferencias entre concurso necesario y voluntario

El voluntario y el necesario son dos tipos diferentes de procedimientos de insolvencia.

Un procedimiento de insolvencia voluntario es un procedimiento de insolvencia cuya primera solicitud es presentada por el deudor; en cambio, uno necesario se considerará solicitado por un acreedor o socio, miembro o responsable personal de una persona jurídica.

Esto tiene como consecuencia diferencias en el procedimiento y la resolución de la situación de insolvencia.

Administración y disposición del patrimonio

La administración es el órgano que supervisa y gestiona las relaciones de la empresa con terceros. Asume la responsabilidad de gestionar todos los aspectos de su actividad comercial, y debe poder representar a la empresa ante los tribunales, las autoridades y otros terceros siempre que sea necesario.

La declaración de concurso produce efectos tanto para los acreedores como para el deudor. En el caso del deudor, su capacidad operativa respecto al patrimonio:

  • En un concurso voluntario, el deudor mantiene la capacidad de administrar y disponer de su patrimonio. Eso sí, siempre bajo la intervención de la administración concursal.
  • Sin embargo, si el concurso es necesario, el deudor pierde la capacidad de gestión, que se otorga a la administración concursal.

Así, en el concurso voluntario estas capacidades y funciones incluyen:

  • Revisar la elaboración de las cuentas.
  • Autorizarlos actos y operaciones imprescindibles para mantener la continuidad de la actividad, control del patrimonio en los casos de litigio
  • Presentación de las autoliquidaciones y declaraciones fiscales
  • Dar la autorización de las demandas judiciales en caso necesario.

En los concursos de acreedores necesarios, estas funciones se expanden, de manera que puede solicitar al Juez que se resuelvan contratos suscritos aún no cumplidos.

Si una empresa está en liquidación, el tribunal puede supervisar el proceso de liquidación y asegurarse de que los pagos a los acreedores se realizan a su debido tiempo.

Es importante tener en cuenta que un administrador puede ser personalmente responsable en caso de que actúe de forma ilegal e incumpla su deber de buena fe con respecto al manejo de los activos.

La apertura de la fase de liquidación pone fin a las facultades de administración y disposición de los bienes del deudor y se informa por escrito a todos los acreedores.

Si al concluir el procedimiento concursal se liquida la empresa, el gestor tendrá que hacerse cargo de las deudas pendientes con el patrimonio de la empresa y luego con el del deudor.

Así, en caso de no poder hacer frente al volumen de la deuda, si se cumplen las condiciones legales, este proceso será una solución (Ley de Segunda Oportunidad). Si necesitas ayuda para resolver esta difícil situación, no dudes en solicitar una cita o videocita con nuestros abogados mercantiles en Madrid.

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Disolución y liquidación de sociedades en España

La crisis originada por el coronavirus en la Economía ha llevado a muchas empresas en España a cerrar sus establecimientos por la reducción de ventas e ingresos. Liquidar y disolver una empresa es un procedimiento que requiere el cumplimiento de ciertos requisitos y en este post nuestros abogados mercantiles en Madrid te explicamos qué condiciones deben cumplirse y cómo llevar a cabo la disolución y liquidación de sociedades en España.

Autor:  Manuel Hernandez Colegiado nº 72539 del Colegio Oficial de Abogados de Madrid

¿Qué es la disolución y liquidación de sociedad?

¿Qué es la liquidación? La liquidación es el proceso de extinción de una empresa. En este proceso se pagan todas las deudas y se reparten todos los bienes entre los acreedores. El liquidador se encarga de gestionar los activos durante este periodo.

Para llevar a cabo este procedimiento, es necesario obtener un certificado del Registro Mercantil en el que se indique que no hay más pasivos pendientes contra la empresa; si los hay, será necesario pagarlos antes de iniciar el procedimiento de disolución.

¿Qué diferencia hay entre la disolución y liquidación de sociedades?

La disolución de una sociedad mercantil supone su extinción, su cierre total, que no tiene marcha atrás.

La liquidación es una de las fases de la disolución en la que se produce el reparto del patrimonio social entre los socios una vez pagadas las deudas pendientes y cobrados los créditos.

Esta acción se englobaría dentro de uno de los diferentes tipos de reestructuración societaria que podemos encontrar, únicamente que en este caso, sería el último paso al que querríamos llegar.

Aunque es normal pensar que cuando hablamos de liquidación, nos referimos a una acción realizada por un acreedor o un deudor, en este caso se refiere a un proceso llevado a cabo por la propia empresa.

Es decir, si no fuera por esta decisión no habría razón para este tipo de actuación, por lo que se puede decir que no depende de ningún factor externo sino de factores internos.

Para entender lo que supone esta actuación y su funcionamiento, primero hay que entender lo que ocurre en los procedimientos concursales. En estos casos hay dos tipos: los acreedores a los que el deudor debe dinero; o los deudores que deben dinero a los acreedores (bancos). Este último caso se denomina financiación del deudor en posesión (DIP)

¿Quién puede pedir la disolución de una sociedad?

La liquidación procede a la realización de los activos con el pago de los acreedores corporativos.

La sociedad se disuelve cuando lo aprueba la mayoría de los accionistas en una junta general. La disolución debe publicarse en el BORM.

La liquidación y disolución de sociedades debe ser llevada a cabo por uno o más liquidadores, nombrados por una junta general de accionistas si no han nombrado un liquidador antes. Si han nombrado uno, este continuará en el cargo. Si no hay accionistas o si no hay administradores, el tribunal los nombrará.

Si los administradores son también liquidadores, cesan en su cargo y son sustituidos por otros administradores nombrados por el juez si no tienen éxito en su labor como administradores. Los antiguos administradores deberán colaborar con los liquidadores cuando sean requeridos para ello.

La Junta General de Accionistas seguirá celebrándose con normalidad, y los liquidadores deberán informar sobre la marcha de su trabajo en estas reuniones.

¿Cuándo se puede disolver una empresa?

Lo primero que debe hacer es asegurarse de que la empresa cumple con todas sus obligaciones, ya que si no lo hace tendrá problemas con el proceso de liquidación.

Por ejemplo, si la empresa debe dinero a otra persona o entidad, puede que le resulte imposible disolverla hasta que todas las deudas estén saldadas.

Si hay juicios pendientes contra su empresa o si alguien ha presentado una demanda contra ella, lo mejor es no disolverla hasta que esos casos legales se hayan resuelto.

Para que una sociedad pueda ser liquidada o disuelta, sus socios deben cumplir ciertos requisitos:

  1. Los socios deben ser personas jurídicas o físicas que no estén incursas en ninguna incapacidad legal.
  2. Deben tener al menos un año de antigüedad como accionistas de la sociedad que se disuelve.
  3. Deben tener sus certificados de acciones expedidos por un notario público o una oficina de registro público oficial.

Las causas de disolución de una sociedad están reguladas en el artículo 360 de la Ley de Sociedades de Capital, que establece lo siguiente:

1. Las sociedades de capital se disolverán de pleno derecho en los siguientes casos:

a) Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que con anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el Registro Mercantil.

b) Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal.

Además de lo anterior, el artículo 361 de la misma ley establece que la declaración de concurso de una sociedad de capital constituye por sí misma una causa de disolución y que la apertura de la fase de liquidación en el procedimiento concursal dará lugar a la disolución de la sociedad.

Por último, los artículos 362 y 363 de la Ley de Sociedades de Capital establecen como causas de disolución de una sociedad las siguientes:

  • Pérdida de la causa legal o estatutaria.
  • Cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social.
  • Conclusión del negocio que constituye su objeto.
  • Imposibilidad manifiesta de realizar su objeto social.
  • La paralización de sus órganos sociales.
  • Pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad de su capital social o la reducción de su capital social por debajo del mínimo legal.
  • Reducción del valor nominal de las acciones sin voto (si dicha reducción no se restablece en el plazo de dos años).
  • Cualquier otra causa establecida en los estatutos de la sociedad mercantil.

Pasos para la disolución y liquidación de sociedades mercantiles

Para disolver una sociedad mercantil es necesario cumplir con todos los motivos detallados en los apartados anteriores explicitados por los abogados mercantilistas de Vilches Abogados, así como con una serie de pasos, que son los siguientes:

Acuerdo de disolución de sociedades mercantiles

Como la empresa está en liquidación, todo el poder de gestión puede ser ejercido por los administradores. El deber de los administradores es solicitar la disolución y liquidación de la sociedad ante la Junta. El acuerdo de disolución debe ser adoptado por las mayorías legalmente establecidas y de acuerdo con lo previsto en los estatutos.

La disolución de la sociedad también puede producirse por resolución judicial.

La liquidación de la sociedad mercantil

La liquidación es el proceso por el que se disuelve una empresa. En esta etapa se pagan las deudas, se cobran los créditos y se convierten los activos de la empresa en efectivo. El importe resultante se distribuye entre los socios en proporción a su inversión de capital.

En esta fase, la sociedad conserva su personalidad jurídica y en su nombre figurará «en liquidación» y sus administradores cesan en sus cargos y se nombran liquidadores para realizar todos los trámites y tienen las siguientes funciones:

  1. Elaborar el balance de liquidación.
  2. Distribuir el patrimonio de la empresa.
  3. Liquidar las deudas y cobrar los créditos.

Extinción de la sociedad

De acuerdo con los artículos 12, 18 y 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, para la extinción definitiva de la sociedad se deberá formalizar una escritura pública ante Notario que certifique que:

  • Ha finalizado el plazo de impugnación del acuerdo de aceptación del balance final de liquidación sin que exista ninguna cuestión al respecto pendiente.
  • Se ha realizado el pago de las deudas a los acreedores o el depósito de los créditos para hacer frente a las mismas.
  • Se ha reflejado la cuota de liquidación que corresponde a cada socio.

Baja en el Registro Mercantil y en la Agencia Tributaria

Cuando una sociedad española se disuelve, debe darse de baja en el Registro Mercantil y en la Agencia Tributaria.

Para dar de baja a la sociedad en el Registro Mercantil, es necesario que su escritura de disolución y liquidación se inscriba en el Registro Mercantil Provincial correspondiente para que la sociedad sea dada de baja en el registro.

Para dar de baja a una sociedad española en la Agencia Tributaria, es necesario comunicarle su extinción y para ello se deben presentar los modelos 036 y 840 en el plazo de un mes desde que se ejecutó la inscripción en el Registro Mercantil correspondiente.

¿Cómo se disuelve una sociedad limitada?

¿Por qué cierran las empresas? Hay muchas razones por las que una empresa puede cerrar. Puede que sea incapaz de encontrar un nicho de mercado que la sostenga, o que no sea capaz de superar a sus competidores en el mercado. Los problemas internos y de cultura corporativa también pueden provocar el cierre de una empresa.

En muchos casos, hay varios de estos problemas al mismo tiempo. Sin embargo, en otros casos solo uno de estos factores es suficiente para acabar con el negocio.

Por su facilidad de apertura y por ser la estructura de creación ideal para los negocios, la mayoría de las empresas que cierran son sociedades de responsabilidad limitada (SL).

Hay tres causas diferentes que pueden llevar a la disolución y liquidación de una sociedad limitada. Entender cada una de ellas es fundamental, ya que hay motivos que pueden llevar a la disolución de la empresa aunque los propietarios no estén preparados.

La primera causa es la quiebra o insolvencia, que se produce cuando una empresa no puede pagar sus deudas. Esto puede ocurrir porque ha pedido demasiados préstamos o ha perdido sus fuentes de ingresos. En estos casos, si no hay fondos disponibles para los acreedores, estos exigirán la disolución y liquidación de la empresa.

La segunda causa es cuando una autoridad impone su disolución a una empresa mediante un procedimiento judicial. Esto puede ocurrir debido a un fraude o a una mala gestión de los fondos; por ejemplo, si un propietario ha realizado compras sin el permiso de los accionistas o los acreedores, o si se han producido pérdidas significativas debido a las malas inversiones realizadas por los ejecutivos encargados de las finanzas de sus empresas (lo mismo ocurre con los individuos que son propietarios de varias empresas).

La tercera causa es cuando todos los propietarios se ponen de acuerdo para iniciar el proceso de disolución y liquidación de la sociedad limitada; esto suele ocurrir cuando hay desacuerdos entre los copropietarios sobre la mejor manera de dirigir las cosas dentro de la propia organización (por ejemplo: quién debe dirigir qué departamentos).

Cuánto cuesta disolver una sociedad limitada

Durante el período de liquidación, la empresa seguirá estando sujeta al impuesto de sociedades y tributará de acuerdo con el régimen aplicable antes de la resolución de disolución.

Cuando una sociedad se disuelve, hay que pagar los siguientes impuestos:

  • Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad de operaciones societarias): cada socio debe pagar el 1 por ciento del valor de su respectiva asignación.
  • Impuesto sobre Sociedades: si se entregan activos no monetarios a los socios, debe incluirse en la base imponible la diferencia entre el valor de mercado y el valor contable de dichos activos.
  • Impuesto sobre el Valor Añadido: las adjudicaciones no dinerarias realizadas a favor de los socios a las sociedades se consideran sujetas al impuesto, sin perjuicio de posibles exenciones.
  • Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: los socios tendrán una ganancia o pérdida patrimonial, que vendrá dada por la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación de la sociedad o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adquisición del capital social.

Disolución y liquidación de sociedades limitadas si uno de los socios se opone

Para disolver una sociedad limitada si un socio no quiere, tendrá que convocar una Junta General. Esta junta solamente se celebrará para tratar la disolución de la sociedad.

En este punto, todo depende de la distribución de los activos de la sociedad y del porcentaje de propiedad/participaciones que tenga el socio o socios que se oponen a la disolución.

Si los socios que quieren la disolución de la sociedad tienen más del 50% del capital de la misma, entonces se procederá como veremos a continuación.

Pero si hay un reparto equitativo entre los socios a favor y en contra de la disolución o si hay más socios que se oponen que a favor (50%-50%), entonces será necesario acudir a los tribunales para que un juez dicte sentencia sobre si la disolución debe proceder o no según lo propuesto por uno o varios socios.

Esperamos haber resuelto todas sus dudas respecto a la disolución y liquidación de sociedades en España. No obstante, si desea asesoramiento para la situación de su negocio, no dude en contactar con nuestros abogados especialistas en Madrid.

 

 

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El pacto de no competencia o de no concurrencia postcontractual

Nuestros abogados especialistas en Derecho Mercantil te explican todo lo que debes saber sobre el pacto de no competencia o no concurrencia postcontractual.

Qué es el pacto de no competencia

 

El pacto de no competencia post-contractual o pacto de no competencia es un acuerdo entre la empresa y el trabajador que compromete a éste, una vez finalizada la relación laboral con la empresa, a abstenerse durante un periodo limitado de tiempo de realizar cualquier actividad profesional que pueda entrar en competencia con su antiguo empleador.

Los contratos de no competencia se utilizan a menudo en los acuerdos empresariales, y no sólo entre empresarios y empleados.

Un ejemplo clásico es el de quienes trabajan para una determinada empresa y quieren marcharse a la competencia directa.

Las cláusulas de no competencia suelen utilizarse para evitar que un exempleado trabaje para la competencia o cree nuevas empresas relacionadas. Suelen utilizarse en negocios que requieren información que no está generalmente disponible y que podría ser utilizada por el exempleado para dar ventaja a una organización competidora.

En la mayoría de los países, el acuerdo de no competencia se considera una forma de restricción del comercio. Un pacto restrictivo que impida a un empleado o exempleado competir en un negocio o profesión contra su empleador después de la terminación de su empleo es nulo e inaplicable.

Al no existir una excepción general a estas normas en la legislación, los acuerdos que pretenden excluir a un empleado de trabajar en un campo concreto no son ejecutables si van más allá de lo razonable.

Estas disposiciones siempre se han considerado contrarias a la buena fe y jurídicamente inaplicables por un tribunal porque son contrarias al orden público y van en contra de los derechos de los trabajadores. Por lo tanto, sólo pueden incluirse en un contrato laboral bajo condiciones específicas.

El pacto de no competencia es un instrumento que genera controversia; esto se debe a la supuesta restricción que introducen a la libertad de trabajo. Sin embargo, un análisis más detallado de la cuestión nos permite destacar que, en realidad, no es así.

Características de la cláusula en un contrato de no competencia

El acuerdo sobre la cláusula de no competencia es un tipo de compensación en la que una de las partes se compromete a renunciar, durante un periodo determinado, al ejercicio de una determinada actividad (profesión o trabajo) para no perjudicar a la otra parte. Se caracteriza por los siguientes elementos:

  • Debe contar con el consentimiento de ambas partes
  • Aunque lo más común es que se firme al inicio de la relación, no es extraño que se acuerde la cláusula de no competencia durante la vigencia del contrato.
  • La compensación que establece puede abonarse al finalizar la misma o durante toda la relación laboral entre empresa y empresario. Asimismo, el pago puede estar fraccionado o entregarse en un único abono.
  • Se aplica independientemente del tipo de despido que se dé.
  • No se puede declarar su nulidad de forma unilateral.

Requisitos del pacto de no competencia postcontractual

Las restricciones legales a la contratación se conocen como pactos de no competencia post-contractual (NCA). El ANC está regulado en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, y desde el año 2006 también está regulado por el Real Decreto Legislativo 1/2006, que regula el contenido, los efectos y la exigibilidad de este tipo de pactos.

“2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.”

 

El interés comercial o industrial del pacto de no competencia postcontractual

En términos jurídicos, se dice que una empresa tiene un interés industrial o comercial en los empleados cuando éstos trabajan en el mismo ámbito.

El concepto es algo vago y ambiguo, ya que puede parecer que la utilidad de una empresa para impedir que el empleado trabaje para otra empresa del mismo sector realizando actividades similares significa que cualquier trabajador que sea ejecutivo de ventas o de cuentas y que trabaje para una empresa farmacéutica tiene por tanto un interés industrial, lo cual es incorrecto.

La comprensión de este principio debe tener en cuenta la jurisprudencia sobre diversos casos.

A diferencia de las cláusulas de confidencialidad habituales, que pretenden proteger la información confidencial que se ha conocido durante el contrato, esta disposición pretende garantizar las consecuencias negativas de cualquier competencia derivada de este conocimiento.

Así, mientras que las primeras pretenden simplemente evitar la divulgación de información que pertenece propiamente a la empresa, estas últimas están pensadas para paliar o compensar cualquier posible pérdida de negocio y/o cuota de mercado causada por acciones inoportunas del empleado tras dejar «la casa», además de evitar posibles perjuicios en futuros contratos y relaciones comerciales en curso.

Compensación

Los contratos de trabajo con cláusulas de no competencia deben estar respaldados por una compensación económica adecuada para el empleado en caso de rescisión por parte del empresario.

Es importante que se prevean fondos suficientes para compensar las pérdidas debidas a la pérdida de oportunidades económicas tras la terminación del contrato. Los acuerdos de no competencia pueden dejar a menudo al individuo sin recursos suficientes para mantenerse hasta que encuentre un nuevo trabajo.

El artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores establece que, en caso de exigencia de pago a los trabajadores contratados mediante convenio, se deberá pagar al trabajador una compensación económica adecuada».

El artículo menciona la «compensación económica adecuada«, pero no explica qué se considera compensación económica adecuada. Según el criterio jurisprudencial, no tiene por qué ser una cantidad económicamente cuantificable, sino cualquier cantidad que pague el empresario a sus trabajadores por la contraprestación realizada por éstos.

Del citado precepto se deduce que cuando el trabajador accede a ella en su contrato, tiene derecho a recibir de su empresario una indemnización adecuada o proporcional al trabajo prestado por él.

 

Duración

El artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores aborda el derecho a un período de prueba o ensayo. La duración de este periodo se limita a dos años para los técnicos y a seis meses para los demás trabajadores. Existen dudas sobre qué debe entenderse, en la práctica, por técnico.

Así, la jurisprudencia ha señalado que, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, el concepto de técnico establecido en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores no se limita a los «titulados», sino que es utilizado por el legislador en un sentido amplio frente a otros trabajadores.

Por tanto, es necesario tener en cuenta el grupo profesional del trabajador para saber si un trabajador debe ser considerado o no como técnico.

Se considera nulo el pacto de no competencia post contractual si el acuerdo incumple cualquiera o varios de los requisitos que establece el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores.

Incumplimiento del pacto de no competencia post contractual por el trabajador

¿Qué ocurre si el trabajador incumple su acuerdo con la empresa y comienza un nuevo trabajo en una empresa con similar actividad y/o clientes?

Se entiende que existe incumplimiento en el pacto de no concurrencia cuando inicia una actividad en la que el desempeño, conocimientos e incluso potencial clientela coincide con la anterior empresa y en esta se ha suscrito un pacto de no competencia.

Del mismo modo, la jurisprudencia en derecho laboral considera como incumplimiento de lo pactado si el trabajador presta servicios dentro del mismo sector con una dedicación muy similar o si el empleado utiliza su conocimiento y contactos para desarrollarse en el mismo mercado.

Cuando esto ocurre, el empresario tiene derecho a recibir una indemnización. Este importe o concepto se puede introducir en el mismo pacto de no concurrencia como cláusula penal. Otra forma de subsanación sería la devolución de las cantidades percibidas a modo de compensación económica por la firma del acuerdo.

En España no existe un derecho precedente que establezca la validez de las cláusulas de no competencia, considerándose la validez de estas como algo pactado personalmente por cada trabajador. Así, sólo serán aplicables si se considera su razonabilidad y su inclusión no arbitraria en el contrato de trabajo, atendiendo a lo que es razonable para la empresa y lo que es conveniente para el trabajador.

 

Incumplimiento del pacto de no competencia post contractual por el Empresario

¿Y si quien no cumple el acuerdo es el pacto de competencia postcontractual es el empresario? ¿A qué derechos tiene el extrabajador?

El Derecho Laboral reconoce a los empleados el derecho a iniciar un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad para que proceda a abonar la cantidad que corresponda.

Cláusula de confidencialidad y cláusula no competencia

 

El Derecho Mercantil establece otros mecanismos para regular y ordenar las relaciones entre empresas o entre colaboradores como la cláusula de confidencialidad. Esta afecta tanto a dos empresas que llegan a un acuerdo de colaboración como a un trabajador respecto a la empresa y a la inversa.

En cualquier caso, atiende a la necesidad de salvaguardar información a la que se tiene acceso. Aunque el fin último sea equitativo, el pacto de no competencia postcontractual y la cláusula de confidencialidad son mecanismos legales diferentes.

Un acuerdo de no competencia va un paso más allá en el sentido de que todas las partes se obligan a abstenerse de realizar cualquier actividad profesional, empresarial y/o laboral para cualquiera de ellas, durante un periodo de tiempo anterior y/o posterior a la finalización de su relación contractual.

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Actos de los administradores en perjuicio de los socios

Según establece la Ley de Sociedades de Capital, los administradores responden del daño que causen frente a la sociedad, los acreedores sociales y los socios.

En este artículo nuestros expertos en Derecho Civil y Mercantil se centran en este último supuesto, dado el interés que suscita.

La Responsabilidad de los administradores

Los administradores tienen la obligación de observar ciertos deberes en el ejercicio de sus funciones cuales son:

  • el deber de diligencia,
  • el deber de la protección de discrecionalidad empresarial y
  • el deber de lealtad hacia la empresa.

En caso contrario, estarán sujetos a responsabilidad.

Es el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital el que regula tanto los presupuestos como la extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores.

En concreto, el párrafo primero de dicho precepto establece, como ya hemos señalado en la introducción, que los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, siempre que intervenga dolo o culpa, del daño que causen por:

  • actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos
  • actos u omisiones que incumplan los deberes inherentes al desempeño del cargo

Se presume la culpabilidad cuando el acto es contrario a la ley o a los estatutos sociales, salvo prueba en contrario. Que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta general no exime de responsabilidad al administrador.

Cabe destacar que la responsabilidad de los administradores entra en juego sólo cuando actúan en su carácter de tal, no cuando actúan como meros socios o particulares.

Además, en caso de que los actos lesivos para los socios se hayan cometido por el órgano de administración, existirá responsabilidad solidaria de todos sus miembros.

Ello tiene como consecuencia que una vez se haya probado la culpa o la negligencia del órgano de administración, se entiende que son responsables todos sus miembros. Salvo prueba en contrario.

En este sentido sólo pueden exonerarse de dicha responsabilidad solidaria los administradores que prueben las siguientes circunstancias:

  • que no han intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo lesivo para el socio en cuestión
  • que no conocían su existencia
  • que sí conocían su existencia pero hicieron todo lo conveniente para evitar el daño
  • que sí conocían su existencia y en caso de que no hicieran todo lo posible por evitar el daño, al menos se opusieron expresamente a la adopción del acuerdo lesivo.

Puesto que se trata de una responsabilidad de tipo solidario los socios afectados podrán entablar la acción de responsabilidad bien contra todos los administradores, bien contra alguno o algunos de ellos, según prefieran.

¿Qué pasa con los administradores de hecho?

Es bastante habitual la existencia de administradores de hecho en las sociedades. Bien porque realizan tareas de gobierno de la sociedad sin ocupar el cargo formalmente o bien porque su nombramiento es defectuoso al haberse incumplido alguno de los requisitos establecidos como por ejemplo la publicidad del nombramiento.

En el supuesto de los administradores de hecho, estos NO responden de la responsabilidad civil y mercantil en los mismos términos que los administradores pero sí están sometidos a responsabilidad penal.

La acción individual de responsabilidad de los administradores

Cuando un socio se ve perjudicado por los actos del administrador puede ejercitar la acción individual de responsabilidad de los administradores.

Esta acción se ejerce para buscar reparación contra el daño causado por el órgano de administración a un socio o a un tercero.

El artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital señala, a propósito de la acción individual de responsabilidad, que

<<quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos>>.

La doctrina y la jurisprudencia han calificado la acción individual de responsabilidad de los socios contra el administrador como un supuesto de responsabilidad extracontractual en el ámbito societario.

La jurisprudencia exige el cumplimiento de determinados requisitos para que nazca la responsabilidad de los administradores a título individual frente a los socios.

Estos requisitos son:

  1. que se haya producido un daño al socio. Este daño ha de consistir en una lesión directa de su patrimonio.
  2. que se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores.

Para que se entienda acreditada la negligencia basta con que el administrador haya incumplido la obligación de proceder como un ordenado empresario y representante leal.

No es necesario que se haya producido un acto contrario a la ley o a los estatutos sociales, basta como vemos con la mera falta de diligencia.

3) que exista relación de causalidad entre la conducta desplegada por el administrador y el daño ocasionado al socio.

4) que el daño ocasionado al socio sea directo.

Este último presupuesto permite diferenciar la acción individual de responsabilidad de la acción social.

Mientras que mediante la acción individual se persigue reparar el perjuicio en el patrimonio de los socios o terceros, el objeto de la acción social es restablecer el patrimonio de la sociedad.

La acción social de responsabilidad

La acción social de responsabilidad de los administradores es la que se ejerce contra el órgano de administración cuando el daño causado afecta a la propia sociedad.

En efecto, la sociedad puede interponer la acción de responsabilidad frente al órgano de administración o frente al administrador cuando entienda que se han visto lesionados sus intereses o derechos.

Para que la sociedad pueda ejercitar la acción social de responsabilidad se requiere que exista un acuerdo previo de la Junta General.

Dicho acuerdo puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día a solicitud de cualquier socio, pudiendo serlo por mayoría ordinaria.

 

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Fin de la moratoria concursal: consecuencias y pasos a seguir para las empresas

El 30 de junio está marcada en rojo en los calendarios de numerosos empresarios. La moratoria concursal establecida por la Ley 3/2020 y prorrogada en noviembre de 2021, vence finalmente con el final del mes sin la intención de una nueva reedición. La incertidumbre y complejidad de la situación hace temer a empresas y juzgados una avalancha de procesos concursales. Nuestros abogados especializados en concursos de acreedores nos explican qué supone el fin de la moratoria concursal y cómo proceder una vez cumplida su vigencia.

Autor:  Manuel Hernandez Socio fundador del despacho y Colegiado nº 72539 del Colegio Oficial de Abogados de Madrid

Qué supone el fin de la moratoria concursal

El hecho de que el Ejecutivo haya dejado caer una nueva renovación de la moratoria concursal marca el punto de partida para que aquellas empresas en situación de insolvencia en los dos meses anteriores al inicio de la pandemia (y sus medidas excepcionales) o durante esta soliciten obligatoriamente la declaración del concurso de acreedores.

Para ello, se reestablece el plazo pausado de dos meses desde que se confirma la incapacidad de la organización de hacer frente a sus deudas.

Hasta ahora, las senda prórrogas que ha garantizado el Gobierno daba margen a las empresas con dificultades de solvencia para equilibrar su situación financiera y patrimonial.

El final de la moratoria concursal el 30 de junio se prevé que afecte mayoritariamente a las pequeñas y medianas empresas, corazón y motor del tejido empresarial madrileño y español.

La principal consecuencia supone dejar caer la moratoria tienen como protagonista a la obligatoriedad de presentar el concurso de acreedores, pospuesto y permitido su inacción durante este impás que ha supuesto la crisis sanitaria.

Esta medida, si bien consiguió minimizar la avalancha de procesos concursales, generó una pléyade de empresas zombi. Estas se caracterizan por ser claramente irrecuperables para la actividad rentable, si bien se mantienen activas a la espera de un cambio en la tendencia.

A ello se suma el vencimiento en los no pagos de los préstamos ICO, a los que comenzarán a hacer frente muchas de estas empresas zombi. Y todo ello en un panorama económico de gran incertidumbre a cuenta de la guerra en Ucrania y la escalada de los precios de producción y los problemas en las cadenas de suministros.

Con todo, con el final de la moratoria concursal el 30 de junio, y hasta que el Legislativo no apruebe la reforma de la Ley Concursal, también decae la imposibilidad de solicitud por parte de un tercero de la declaración del concurso de acreedores. Esto atañe tanto al concurso de acreedores para personas físicas como de personas jurídicas (sociedades).

Efectos de la moratoria concursal

La entrada en vigor de la Ley 3/2020 limitaba al propio deudor ser el único con potestad para solicitar el concurso necesario, prerrogativa que guarda para sí al impedir a un tercero con conocimiento y parte de la insolvencia actuar a fin de conseguir recuperar lo que se le adeuda.

Si bien en muchos casos ha supuesto una balsa salvavidas, también se ha generado un empeoramiento patrimonial en aquellas sociedades que ya antes de la pandemia mostraban evidentes signos de inviabilidad y que han aprovechado la coyuntura para o bien dejar ‘morir’ la empresa o buscar una milagrosa recuperación.

En cuanto caiga la vigencia, se abrirá la capacidad de movimiento para los acreedores, incluida la facultad de declarar la culpabilidad del concurso por solicitud tardía de esta figura del Derecho Mercantil. Con esta pérdida de protección, se podría condenar al deudor a cubrir todo parte del déficit de la empresa respecto a los acreedores.

 

Reforma de la Ley Concursal: principales novedades

El Ejecutivo fía y confía en que la tramitación de la reforma de Ley Concursal concluya antes del 30 de junio, fecha en la que se pone fin a la vigencia de la moratoria. ¿Cuáles son las principales novedades que espera introducir la normativa concursal?

Los planes de reestructuración

Esta medida viene a sustituir a los acuerdos de refinanciación actualmente en vigor. El objetivo del legislador no es otro que facilitar soluciones de viabilidad a las empresas deudoras, de modo que puedan evitar la situación de insolvencia o salir de ella en caso de haber incurrido en esta extremo.

De esta forma, los planes de reestructuración surgen de la fusión de los anteriores acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pago. Aquí, los acreedores mantienen la potestad de decisión mayoritaria y se deja menor intervención a la autoridad judicial.

El concurso de acreedores

La principal novedad de la Ley Concursal que se espera se apruebe antes del fin de la moratoria concursal atañe a la solicitud del concurso, y más concretamente en lo relacionado a la presentación de la oferta de adquisición de una varias unidades productivas de la organización, que habrá de mantenerlo un mínimo de 3 años.

En caso de incumplimiento, cualquiera de los afectado puede solicitar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Este hito contará con la publicación de la oferta en el Registro público concursal.

Asimismo, se reducen los plazos válidos para hacer la declaración de concurso voluntario y tramitar la solicitud de declaración de concurso necesario.

Procedimiento concursal especial para microempresas

Responde a las particularidades propias y la vulnerabilidad de este tipo de empresas. Se trata de un régimen especial único que busca simplificar todo el proceso de reestructuración.

Reorganización de las funciones de los juzgados de lo Mercantil

La reforma reconoce a los juzgados mercantiles el conocimiento de los concurso de las personas naturales no empresarias. Para confirmar este punto se requerirá la aprobación de una Ley Orgánica que complemente a la nueva Ley Concursal.

Otros elementos novedosos que introduce la reforma de la Ley Concursal serían la supresión del artículo 224 octies relativo a la enajenación de unidades productivas, o la definición de cuáles son los créditos contra la masa, los salarios y las indemnizaciones, así como los créditos contra la masa de créditos por alimentos del deudor.

En este sentido, será la autoridad competente quien valore si dicha masa es suficiente o insuficiente para satisfacer la deuda.
Por último, introduce un plazo para impugnar el inventario y el proto pago a la prorrata de los crédito si con ellos se pudiera atender la deuda contraída con los acreedores.

¿Tu empresa se encuentra inmersa en deudas a las que no puede hacer frente?

Consulta con nuestros abogados mercantiles en Madrid todas las opciones disponibles y cómo proceder una vez se certifique el fin de la moratoria concursal el 30 de junio.

 

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Administración desleal, delito patrimonial

La administración desleal dejó de tener consideración de delito societario y pasó a ser delito patrimonial con la reforma de 2015. Una de las motivaciones que llevó al legislador a tal reforma es la confusión de la administración desleal con la apropiación indebida. Hoy abordamos este tipo delictivo y sus matices. Al tiempo veremos las similitudes entre apropiación indebida y la administración desleal. Como abogado mercantil, es esa rama del derecho privado que se encarga de la regulación de las relaciones comerciales. Tanto de aquellos que ejercen su profesión en este sector, como de las actividades que en su ejercicio realizan. Se trata de una rama del derecho que precisa de una alta especialización, sobre todo en el contexto actual de globalización.

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Documentación para presentar un concurso de acreedores de empresa

Cuando una empresa se encuentra en estado de insolvencia, los administradores están cualificados para presentar una solicitud de apertura de concurso de acreedores. Sin embargo, para que ésta sea admitida a trámite, debemos adjuntar una serie de documentación que permita valorar si se cumplen o no las condiciones establecidas en la ley. En caso contrario, la solicitud será rechazada y no se podrá hacer nada. En este artículo, nuestros abogados expertos en Derecho mercantil te detallan cuál es la documentación para presentar un concurso de acreedores de empresa.

Recuerda que el concurso de acreedores para sociedades mercantiles viene regulado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que entró en vigor el día 1 de septiembre de 2020. Los documentos a presentar sobre esta figura legal societaria están regulados en el artículo 6.2.

La solicitud y la documentación se presentarán en los juzgados de lo mercantil del lugar donde la empresa tenga su domicilio social. Por otra parte, la solicitud debe estar firmada por un procurador y un abogado.

Documentos necesarios para instar un concurso de acreedores

Al presentar una solicitud de insolvencia, debe aportar todos los documentos necesarios para demostrar la existencia de su estado de quiebra. Entre estos documentos se encuentran: cuentas anuales, balances, informes de auditoría, requerimientos de pago, embargos, secuestros y certificados de deuda de Hacienda y la Seguridad Social, entre otros.

Hay dos tipos de documentación a tener en cuenta a la hora de solicitar el concurso de acreedores para empresas: los que se mencionan en la Ley Concursal y los que no.

Documentación general

Este corpus documental resulta de utilidad a la hora de verificar los datos que constan en la documentación específica para solicitar el concurso de acreedores. Engloba los siguientes títulos:

  • Escritura de constitución de la sociedad, otorgada por el notario al iniciar la actividad mercantil. En caso de que se hayan modificado los estatutos que rigen la sociedad, se habrán de incluir también.
  • Declaración censal de alta e inicio de actividades y declaración de alta en el impuesto de actividades económicas. Se puede acceder a ellos en el censo de la Agencia Tributaria, modelos 036 y 037.
  • Tarjeta CIF: recoge el número de identificación fiscal asignado a la empresa.

Documentación específica para solicitar el concurso de acreedores para empresas según la Ley Concursal

Dicha normativa mercantil establece que, en caso de acudir a la vía del concurso de acreedores, los solicitantes deben adjuntar los siguientes documentos, recogidos y detallados en los artículos seis, siete y ocho de la Ley Concursal:

👉 Poder especial

Con este documento hacemos constar que otorgamos poder a nuestro abogado y procurador. Éste será quien nos represente ante este juzgado y sus agentes, tanto personalmente como por cualquier medio permitido por la ley. Dicho poder puede ser otorgado «apud acta» a través de la oficina judicial electrónica de justicia.

👉 Memoria de la historia económica y jurídica del deudor

Se trata de un informe económico en el que se detalla la situación actual de la empresa, incluidos sus activos y pasivos. El informe económico debemos elaborarlo nosotros mismos con los datos de la empresa mencionados anteriormente.

En cuanto al informe jurídico, nos será útil obtener la certificación literal del historial registral de la empresa, que da fe de los asientos registrales.

  • El nombre de la empresa y, en su caso, su razón social.
  • La razón social.
  • El capital social o el importe de las aportaciones realizadas por los socios.
  • La fecha de constitución y la forma jurídica de la sociedad.
  • El objeto social.
  • Las adaptaciones de los estatutos en relación con dicho objeto social, la financiación y, en especial, con la actividad desarrollada por la sociedad durante los tres últimos años.
  • Descripción de los establecimientos u oficinas que posee el deudor.
  • Descripción de su patrimonio (bienes muebles, inmuebles y derechos).
  • Causas de la insolvencia.

El objetivo de este informe es presentar la historia económica, jurídica y el pasado inmediato del deudor, con el fin de proporcionar una imagen panorámica de las actividades desarrolladas por el peticionario, las empresas en su poder, sus activos inmobiliarios, sus recursos inmediatos y los que se esperan con los nuevos contratos.

Podemos solicitarla a través del Registro Mercantil y adjuntarla a la solicitud.

👉 Inventario de bienes y derechos de la sociedad

Este inventario de los bienes y derechos propiedad del deudor incluye su naturaleza, ubicación, datos de identificación registral, valor de adquisición, las correcciones de valor aplicables y una estimación de su valor actual de mercado.

Asimismo, se indicarán las cargas, gravámenes e hipotecas que afecten a estos bienes y derechos de acuerdo con la legislación vigente tales como derechos de crédito, datos de la tesorería en el momento de la solicitud o bienes en contratos de leasing o renting.

El inventario de los activos es decisivo para el posterior procedimiento de insolvencia. En él se clasificarán los activos en una «masa pasiva» o «masa activa». La primera abarca todo lo que no tiene valor económico (por ejemplo, los activos puramente líquidos o los activos de uso público), mientras que la segunda incluye todo lo que tiene un valor económico y puede venderse o utilizarse.

El valor de la masa activa, es decir, la suma de todos los activos menos la suma de todos los pasivos y su débito diferido es otro artículo de la base de liquidación. El método que utilizamos para hacer una primera estimación de la masa activa depende de la actividad que tenga lugar en el procedimiento de insolvencia (número de operaciones por trimestre).

El inventario de los bienes es una exigencia fundamental del administrador concursal: para poder cumplir su cometido, debe estar seguro de que los bienes de que dispone (la «masa») cubrirán los costes de organización y administración de la insolvencia.

👉 Contratos formalizados con clientes o terceros

Dado que la empresa incurre en una imposibilidad sobrevenida de hacer frente a las obligaciones contractuales y económicas con terceros, se ha de presentar ante las autoridades competentes pruebas documentales de que se han resuelto estos contratos vinculantes.

Para ello se han de aportar a la documentación para presentar un concurso de acreedores de empresa todas las comunicación efectuadas entre las partes interesadas.

Si la entidad cuenta con locales, naves u oficinas en alquiler, también se han de presentar las recisiones de dichos contratos.

👉 Plantilla de trabajadores

Junto a la documentación económica y jurídica de la organización, esta ha de sumar a la documentación del concurso de acreedores de sociedades mercantiles la relación completa de los trabajadores en plantilla y de sus representantes si los hubiera, con sus datos de identificación, así como todas las comunicaciones respecto a los despidos objetivos a fecha del presente concurso que se hubieran tramitado.

En el caso de haberse iniciado procedimientos judiciales con los empleados, es aconsejable aportar todos los datos al respecto: con expresión de trabajador, procedimiento, juzgado y tipo de procedimiento.

 

👉 Relación de acreedores

Listado completo en orden alfabético de todos los acreedores de la sociedad, detallando el domicilio, la cantidad adeudada, la fecha de vencimiento y las garantías correspondientes.

En caso de tener importes negativos en las cuentas bancarias, nuestros abogados mercantiles en Madrid aconsejan aportar pruebas visuales documentales sobre la situación bancaria.

Si hubiera alguna reclamación judicial abierta también habría de constar en la solicitud del concurso de acreedores.

👉 Documentación contable

Las cuentas de las sociedades mercantiles están sujetas al examen de los administradores. En el caso de una sociedad anónima, deben ser presentadas anualmente por sus auditores, que también son responsables de su exactitud.

Los documentos justificativos deben conservarse en un libro de contabilidad, en el que se realicen anotaciones al menos con carácter anual, con los correspondientes valores numéricos que reflejen la plena realidad de la situación financiera de la empresa.

Las cuentas demuestran la existencia de insolvencia y evitan que el procedimiento sea declarado culpable por irregularidades contables.

Se incluirán en la documentación para solicitar el concurso de acreedores voluntario para empresas:

  • Las cuentas anuales
  • Informes de gestión
  • Informes de las auditorías de los últimos tres ejercicios para empresas de un Grupo empresarial.
  • Memoria de los cambios significativos en el patrimonio tras haber depositado las cuentas anuales
  • Memoria de todas aquellas operaciones posteriores a la formulación, aprobación y presentación de las cuentas que marcan un hito diferencial en su patrimonio, bienes o derechos de cara a afrontar sus obligaciones con los deudores.
  • Balance de situación con al menos 6 meses de antigüedad.

En el caso de que no se acompañe alguno de los documentos mencionados en este artículo o falte alguno de los requisitos o datos exigidos para la solicitud de un certificado, el deudor deberá indicar el motivo en su solicitud.

Si tiene alguna duda sobre la documentación a aportar en una solicitud de concurso de acreedores para empresas, siempre puede preguntar a su abogado. En Vilches Abogados somos especialistas en derecho mercantil y concursal, por lo que podemos asesorarle en cualquier asunto relacionado con el concurso de acreedores.

 

 

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El concurso de acreedores de persona física y sus ventajas

Si no puedes hacer frente a tus obligaciones económicas, es interesante que sepas que puedes contar con una herramienta muy interesante: el concurso de acreedores de personas física. 

Desde el área de derecho mercantil te contamos qué opciones existen y cuáles son las ventajas de esta importante pero bastante desconocida figura legal. 

Autor:  Manuel Hernandez

¿Qué es el concurso de acreedores de persona física?

Generalmente existe la idea de que los concursos de acreedores están enfocados únicamente en ayudar a las empresas. 

Sin embargo, el concurso de acreedores es una opción que se encuentra también al alcance de las personas naturales. 

Imagina que te encuentras en una coyuntura en la que no puedes hacer frente al pago de tus préstamos o de tus obligaciones económicas frente a terceros. Mediante la presentación de un concurso de acreedores de persona física se te abre la posibilidad de reorganizar esa deuda y que puedas salir de esa situación de sobreendeudamiento. 

Gracias al concurso de acreedores de persona física puedes llegar a acuerdos de quita y espera con tus acreedores concursales. Es decir, no todos los concursos de acreedores de persona física conllevan automáticamente la liquidación del patrimonio de la persona. 

La quita es una condonación de parte de la deuda en el porcentaje que prevea la propuesta de convenio, ese porcentaje puede ser del 50% por ejemplo. 

Al perdonarse parte de la deuda la cuantía que se debe pagar a los acreedores se reduce considerablemente y permite a la persona salir de la situación de insolvencia.  

Por otra parte, la espera consiste en ampliar el plazo para devolver las deudas que no hayan sido exoneradas. 

Si originalmente tenías un plazo de un año para devolver una determinada deuda, en este marco del concurso se puede acordar la ampliación del plazo hasta los cinco años. Normalmente mediante pagos únicos y anuales. Muchas veces se elimina también el pago de intereses. 

Este plazo de espera puede llegar a ser de hasta 10 años. 

Habitualmente se consiguen quitas y esperas para préstamos personales, deudas de tarjetas de crédito e intereses de esos mismos créditos. 

Ventajas del concurso de persona física

La ventaja que tienen tanto el convenio como la potencial liquidación en los concursos de persona física es que derivan en la ley de segunda oportunidad. 

Es decir, una vez que se avanza en el procedimiento de concurso podemos solicitar al juzgado de primera instancia que conoce del procedimiento judicial el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho o BEPI. 

El BEPI permite a las personas físicas que cumplen determinados requisitos liberarse de ciertas deudas y que al final del proceso no deban absolutamente nada a nadie. 

En efecto, cuando un particular acredita su buena fe, cuando esa persona demuestra que es un deudor de buena fe que ha intentado cumplir con sus obligaciones, la legislación le permite a través del bepi reorganizar su deuda de tal manera que el contador de sus deudas se ponga a cero y no se produzca lo que los expertos denominan <<la muerte civil de la persona>>. 

¿A qué nos referimos cuando hablamos de la muerte civil de una persona? 

A que si por ejemplo una persona tiene varios procedimientos de ejecución de créditos esa persona ya no va a poder contratar préstamos, ni formalizar compraventas, etc con lo cual las personas entraban en una espiral que al final suponía que no podían actuar en el ámbito económico de la sociedad. 

Sin embargo, en la actualidad gracias al BEPI y al mecanismo de segunda oportunidad es posible reorganizar esa deuda y que la persona pueda volver a empezar, pueda volver a poner proyectos en marcha y continuar operando en el tráfico jurídico. 

¿Cómo se reorganizan esas deudas? A través de un convenio concursal en el marco del BEPI. 

Otras ventajas del concurso de acreedores de persona física  

Otra ventaja del concurso de acreedores de persona física es que permite a los particulares sobreendeudados ganar tiempo para recomponer su situación o poder vender activos y evitar una ejecución generalizada y el deterioro de aquellos por los embargos. 

Además, el concurso de acreedores de persona física paraliza los procedimientos de embargo y de reclamación de cantidad que ya estuvieran en curso, aunque no paraliza la ejecución de una hipoteca.

También, cabe destacar que dejan de devengarse los intereses de demora de las deudas.  

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Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho

A través del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) el legislador da la oportunidad al deudor persona natural de liberarse de ciertas deudas todavía no satisfechas, siempre que se den los requisitos establecidos. 

¿Qué es el BEPI y cómo puede ayudarnos?

Vamos a verlo de la mano de nuestros especialistas en Derecho concursal. 

 

El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho consiste en la posibilidad que ofrece nuestra legislación a un deudor de extinguir total o parcialmente sus deudas. Esta posibilidad ha quedado reservada a la persona natural, sin distinción entre empresario o consumidor. No pueden acceder al BEPI, por tanto, las personas jurídicas.

La finalidad del BEPI es, tal como señala la Exposición de Motivos de la Ley de segunda oportunidad

<<permitir que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer>>.

Regulación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho

El Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho se regula en los artículos 486 a 502 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) que ha reestructurado la regulación del mecanismo de segunda oportunidad. 

El BEPI constituye una excepción a la regla general recogida en el artículo 1911 del Código Civil, que establece que el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros del cumplimiento de sus obligaciones.  

El artículo 486 y ss. regulan: 

  •  los requisitos necesarios tanto para la concesión provisional como definitiva de la exoneración
  • las consecuencias de la exoneración
  • la posibilidad de la revocación y sus efectos

Tipos de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho

En la actualidad, a tenor de la reorganización llevada a cabo por el TRLC, encontramos dos maneras de acceder al beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho: el régimen general (BEPI por pago) y el régimen especial (BEPI por sujeción a un plan de pagos). 

Ambos presentan un presupuesto subjetivo común (haber actuado de buena fe) y un presupuesto objetivo distinto. La diferencia fundamental en cuanto al presupuesto objetivo entre el régimen general y el especial es el momento de exoneración de las deudas:  

En el caso del régimen general el momento de exoneración será inmediato, estando sujeto sujeto al pago de un mínimo del pasivo por parte del deudor; mientras que en el régimen especial el efecto de la exoneración será  diferido y sin necesidad de pago previo de concretos créditos, aunque sí estará pero condicionado a la satisfacción de una parte relevante del pasivo.  

¿Cómo se satisface ese pasivo? Mediante un plan de pagos aprobado por el juez del concurso con arreglo al artículo 496.3 TRLC. 

Requisitos para acceder al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho

Como ya hemos mencionado, para poder solicitar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho el deudor tiene que cumplir dos tipos de requisitos distintos: subjetivos y objetivos. 

Presupuesto subjetivo: exigencia de buena fe

El presupuesto subjetivo se encuentra regulado en el art. 487 TRLC y se articula en torno a la buena fe del deudor. Esto es: el deudor persona natural sólo podrá acceder al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho si ha actuado de buena fe. 

En este sentido se considera que el deudor es de buena fe cuando reúne los dos siguientes requisitos:

que el concurso no haya sido declarado culpable, esto es, que se trate de un concurso fortuito. 

Con esta exigencia de tramitar el concurso previamente a la solicitud del BEPI se persigue que antes de proceder a la exoneración de sus deudas el deudor haya intentado resolver sus dificultades de pago. Se busca también que el proceso se desarrolle con garantías para los acreedores. 

Por otra parte, cabe mencionar que existe una excepción a la necesidad de que se trate de un presupuesto fortuito: 

En caso de que el concurso haya sido declarado culpable porque el deudor haya incumplido el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, la autoridad judicial podrá conceder el BEPI atendiendo a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso.

que el deudor no haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración de concurso. 

Todos ellos son delitos relacionados con la falta de honestidad en la actividad empresarial. 

Presupuestos objetivos

En cuanto a los requisitos objetivos, el artículo 488 TRLC establece que para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho es necesario: 

  • Que en el concurso de acreedores se haya satisfecho una determinada parte del pasivo, a saber, la totalidad de los créditos contra la masa y de los créditos concursales privilegiados. 
  • Que el deudor haya celebrado, o intentado celebrar, un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) con los acreedores. 

Se entiende que el AEP se ha intentado cuando no se logre, cuando sea incumplido o sea anulado, así como cuando la terminación anticipada no sea imputable a un hecho doloso o culposo del deudor. 

No se entenderá intentado cuando el AEP haya finalizado por desistimiento del deudor.

¿Qué sucede en el caso de aquel deudor que no ha intentado ese acuerdo extrajudicial de pagos previo que prescribe el art. 488?

Pues todavía tiene una oportunidad de obtener el BEPI si en el concurso de acreedores se han satisfecho, además de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, al menos, el veinticinco por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

Procedimiento para la exoneración del pasivo insatisfecho

El artículo 489 TRLC establece que para poder acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho el deudor deberá presentar ante el juez del concurso la solicitud de exoneración dentro del plazo de audiencia concedido a las partes para formular oposición a la solicitud de conclusión del concurso.

En dicha solicitud el deudor debe justificar el cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos en la norma. 

Presentada la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de la misma a la administración concursal y a los acreedores personados para que hagan sus alegaciones en relación a la concesión del beneficio. 

Una vez que se hayan presentado las alegaciones o haya transcurrido el plazo para presentarlas, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado al deudor de dichas alegaciones para que manifieste si mantiene la solicitud inicial o si, opta por exoneración mediante la aprobación judicial de un plan de pagos. 

Si no dice lo contrario, se entiende que el deudor mantiene la solicitud inicial. 

Si prefiere optar por la exoneración mediante un plan de pagos, deberá presentar una propuesta de plan de pagos. 

En caso de que la administración concursal y los acreedores personados muestren su conformidad a la solicitud del deudor o no se opongan a ella, el juez del concurso si se cumplen los presupuestos y requisitos legales, concederá el BEPI en la resolución en la que declare la conclusión del concurso. 

En caso de oposición por parte de la administración concursal o los acreedores esta se sustanciará por el trámite del incidente concursal. Dicha oposición debe fundarse en la ausencia de alguno de los requisitos previstos legalmente. 

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La acción de responsabilidad a los administradores

El administrador de una sociedad de capital es aquella persona encargada de actuar en nombre de dicha sociedad. En el desempeño de esa tarea de dirección o administración debe cumplir con una serie de deberes que vienen establecidos en la Ley de Sociedades de Capital. 

¿Qué pasa si no cumple con ese conjunto de deberes?

Nuestros expertos en Derecho societario resuelven las dudas sobre este tema tan importante.  

Los deberes de los administradores

Los administradores de una sociedad tienen que cumplir con diferentes obligaciones a la hora de desempeñar su cometido. De ese conjunto de deberes los más importantes son el deber de diligencia y el deber de lealtad. 

Se suele entender que estos deberes tienen su origen en el principio general de la buena fe. 

El deber general de diligencia implica que el administrador debe cumplir con sus responsabilidades con la diligencia de un ordenado empresario. Esto supone adoptar todas las medidas necesarias para la correcta dirección y control de la sociedad. 

Pero, ¿qué debemos entender por diligencia de un ordenado empresario? 

Según explica la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 14 de mayo de 2014, por diligencia de un ordenado empresario debemos entender la diligencia de un ordenado empresario dentro del sector concreto en el que realiza su comercio o actividad. 

Es decir, <<el empresario ha de desempeñar su actividad con mayor previsión que la del mero padre de familia y evaluando las incidencias de su actividad, analizando los riesgos y asumiendo sólo aquellos que no pongan en peligro la solvencia de su empresa. Y, en este mismo sentido, los administradores de las sociedades mercantiles de capital -como expresamente establecen, por otra partes, los artículos 225 y 226 de su texto refundido- han de desempeñar su cargo no solo con la diligencia de un ordenado empresario, sino también con la de un representante leal, actuando en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad>>. 

La responsabilidad de los administradores

En nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad de los administradores nace de la ley, fundamentalmente la Ley de Sociedades de Capital, y de los estatutos de la sociedad. 

Los administradores responden frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores por el daño que causen sus actos u omisiones contrarios a la legislación, los estatutos y los deberes propios del cargo. 

Requisitos para que exista responsabilidad

Para que se pueda apreciar responsabilidad por parte de los administradores es necesario que se den tres elementos simultáneamente: 

  • que el administrador haya causado un daño patrimonial directo a la sociedad, a los accionistas o a terceros. 
  • que el daño sea consecuencia del incumplimiento de los deberes que establece la ley o los estatutos sociales.  
  • que exista un nexo causal entre los dos elementos: el daño y el incumplimiento por parte del administrador. Es decir, que exista una relación causa-efecto. 

Acciones de responsabilidad contra los administradores

Para exigir responsabilidad a los administradores se pueden ejercitar dos tipos de acciones: la acción social y la acción individual. 

La acción social es la que corresponde ejercitar cuando la conducta de los administradores lesiona directamente el interés de la sociedad. 

La acción individual es la acción que puede ejercitar un socio o un tercero cuyo patrimonio ha resultado perjudicado por las acciones dolosas o culposas del administrador.  

El empleo de una u otra depende, por tanto, de cuál sea el patrimonio perjudicado: si es el patrimonio de la sociedad el perjudicado habremos de ejercitar la acción social, mientras que si se trata del patrimonio de los socios o acreedores corresponderá ejercitar la acción individual. 

Requisitos de la acción individual de responsabilidad de los administradores

De acuerdo con el artículo 239 de la Ley de sociedades de capital,

<<podrán entablar esta acción de responsabilidad de los administradores en defensa del interés social, el socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad. Pudiendo ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general>>.

La jurisprudencia ha establecido que deben concurrir ciertos requisitos para poder ejercitar esta acción individual, a saber: 

  • un comportamiento activo o pasivo de los administradores.
  • que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal.
  • que tal conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no se ajuste al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal. 
  • que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño. 
  • que el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad. 
  • la relación de causalidad entre la conducta anti-jurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero. 

En caso de que la acción individual de responsabilidad sea estimada, el administrador deberá indemnizar el daño sufrido por el demandante. 

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