Pues bien, la renuncia expresa a los derechos de excusión, división y orden, establecidos en los artículos 1.830 y ss. del Código Civil supone que, en caso de impago, los avalistas responderían solidariamente de la deuda, sin que fuera necesario exigir primero el pago al deudor principal. Así, se coloca a los fiadores en la misma situación que a los prestatarios, como deudores principales sin serlo.
Esta cláusula, impuesta y no negociada individualmente, va en contra de las exigencias de la buena fe y crea un desequilibrio injustificado que perjudica a los consumidores. Y es que el aval prestado con estas características inserto en un contrato que ya cuenta con una garantía hipotecaria, supone una doble garantía: la hipoteca, que es una garantía real, y el aval, que es una garantía personal.
De esta manera, la renuncia del avalista a los derechos antes señalados, vulnera lo previsto en el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, teniendo en cuenta lo señalado en la Ley General para la Defensa de los Derechos de los Consumidores. La abusividad de esta cláusula supone su nulidad, por lo que se tiene por no puesta, quedando eliminada del contrato.
Es por ello que las cláusulas controvertidas de afianzamiento solidario con renuncia a los beneficios de exclusión, orden y división, aplicando la STS 241/2013, de 9 de mayo, no superan el denominado control de transparencia porque la forma en la suelen estar redactadas impiden y no permiten al consumidor conocer la carga económica del contrato, “el precio que debe abonar” y “la carga jurídica del contrato”, esto es, la distribución de riesgos que del mismo se derivan. Dichas cláusulas suelen ser “de difícil hallazgo y lectura en el contrato”. A tal efecto, el carácter solidario de la fianza y la renuncia de los beneficios de orden, exclusión y división, “no aparecen reflejado en las condiciones generales del contrato, donde solo se limita a hacer constar la identidad de los fiadores”.
Para el caso de los Avales Altruistas, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Décima, de fecha 14 de septiembre de 2.016, en el que este Tribunal interpreta nuevamente la Directiva 93/13 y considera que es nulo el contrato de garantía inmobiliaria (hipoteca) celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito (banco) para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito; y ello siempre y cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno (altruista) a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al Tribunal Nacional.