Como dice el Tribunal Supremo, la cautela socini goza de un cumplido reconocimiento en la práctica testamentaria. Del mismo modo, en tanto que expertos en herencias, recibimos muchas consultas sobre la cautela socini.

Esta cláusula ha sido cuestionada por la doctrina científica, ya que algunos autores entendían que chocaba con la intangibilidad cualitativa de la legítima. Se entendía que la inclusión de esta cláusula podría ser ilícita por gravar indebidamente la legítima de los herederos.

Cuando hablamos de intangibilidad cualitativa estamos haciendo referencia al hecho de que el testador no puede introducir ninguna disposición que afecte a la legítima. Dicho de otra manera, la intangibilidad cualitativa es la necesidad de dejar la porción de bienes que corresponde a la legítima en cada uno de los supuestos imperativos de las normas para los legitimarios. Esta porción de bienes que hay que reservar a los legitimarios se conoce también como mínimo intangible.

Cabe recordar que la legítima es aquella parte de la herencia sobre la que el testador no puede disponer porque la ley la atribuye a determinadas personas, los llamados herederos forzosos.

Entonces, ¿Se puede o no se puede introducir este tipo de cláusulas en un testamento?

Vamos a explicarlo:

¿Qué es la cautela socini? 

La cautela socini recibe su nombre por el dictamen que realizó allá por el s. XVI el jurisconsulto italiano Mariano Socini. El dictamen se refería al testamento de un tal Nicholas Antenoreus. Este señor tenía tres hijos: Alejandro, Camilo y Juan Bautista.

Pues bien, Nicholas decidió darle una parte mayor de la herencia a su hijo Juan Bautista, a condición de que tuviera hijos. También le daba a elegir entre aceptar esa mayor parte de la herencia con la condición que le había puesto o no cumplir esa condición y quedarse únicamente con la parte de la herencia que le correspondía por ley, esto es, la legítima estricta.

Cuando falleció Nicholas, su hijo Juan Bautista aceptó recibir esa parte mayor de la herencia (legítima más legado) y cumplir la condición de tener hijos. Pero falleció sin tener hijos y sus hermanos reclamaron la restitución del legado.

La cautela socini es una condición que se pone a la legítima. Si el legitimario cumple dicha condición, le corresponderá una mayor parte de la herencia. Y si no, se quedará con la legítima estricta que le corresponde por ley.

El Tribunal Supremo, en una sentencia de 2003, ha definido la cautela sociniana o gualdense como «la opción concedida por el testador al legitimario para elegir entre dos alternativas: o tolerar el usufructo universal del cónyuge viudo, o atribuirle el pleno dominio de todo el tercio de la herencia denominado de libre disposición, a más de los derechos que la ley concede al cónyuge supérstite como legitimario».

Los ejemplos más habituales de cautela socini son:

• el usufructo concedido al cónyuge viudo sobre la totalidad de la herencia
• la prohibición de intervención judicial

Usufructo concedido al cónyuge viudo sobre la totalidad de la herencia 

En este caso el testador incluye una cláusula en su testamento en la que, por una parte, lega el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia a su cónyuge y, por otra, la nuda propiedad de toda la herencia a sus hijos por partes iguales.

También se dispone que, en el caso de que alguno de sus hijos no respete la voluntad del testador, recibirá únicamente la legítima y se acrecerá la parte de los hijos que sí la respeten. Si ninguno de los hijos quiere cumplir con la voluntad del testador, se lega al cónyuge la cuota legal usufructuaria y además el tercio de libre disposición.

El usufructo universal suele disponerse para el cónyuge viudo, pero el art. 820 CC no impide que se pueda aplicar a cualquier otra persona que no sea el cónyuge.

Como vemos, el testador concede a los herederos la posibilidad de elegir entre dos alternativas: o tolerar el usufructo universal del cónyuge viudo, o atribuirle el pleno dominio de todo el tercio de libre disposición de la herencia, además de los derechos que la ley concede al cónyuge supérstite como legitimario.

El Tribunal Supremo se ha mostrado a favor de la legalidad de este tipo de cláusula socini, por ejemplo en la sentencia de 3 de Diciembre de 2001 en la que ha señalado la validez de tal cláusula.

Prohibición de intervención judicial 

El otro supuesto más frecuente de uso de la cautela socini consiste en que el testador prohíbe que sus herederos acudan a la intervención judicial para el reparto de la herencia. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de enero de 2014, concluyó que también debe darse una respuesta favorable a la admisión testamentaria de este tipo de cautela socini.

El supuesto que venía a resolver la sentencia de 2014 era el de un testamento que contenía una cláusula en la que el testador prohibía la intervención judicial y cualquier otra en su testamentaría, aún cuando en ella hubiere interesados menores de edad, ausentes o incapacitados, expresando su deseo de que todas sus operaciones se ejecutasen extrajudicialmente por su comisario contador partidor.

En caso de incumplimiento de esa condición por parte de los herederos, establecía que sólo les correspondería la legítima estricta, acreciendo la parte de los herederos restantes.

¿Es válida o no es válida la aplicación de esta cláusula?

La sentencia del Tribunal Supremo establece que, de nuevo, la respuesta debe ser favorable a la admisión testamentaria de la cautela socini. Y ello teniendo en cuenta la función de la legítima como límite o freno a la libertad dispositiva y distributiva del testador.

A mayor abundamiento, señala el Alto Tribunal que la cautela socini no constituye un fraude de ley dirigido a imponer una condición ilícita o gravamen directo sobre la legítima. Y ello porque su alcance en una sucesión abierta y, por tanto, diferida, se configura para el heredero en cuestión como un derecho de opción o facultad alternativa. Pudiendo elegir libremente conforme a sus legítimos intereses.

Entiende que la voluntad del testador no infringe los límites de la legítima, puesto que en ningún momento perjudica el derecho a recibir la legítima estricta de los herederos.

Como abogados especialistas en herencias, sabemos que la historia de Gema y sus hermanos es relativamente frecuente. Ya notamos un aumento de este tipo de asuntos en la pasada crisis económica y lo estamos volviendo a ver ahora con el covid-19.

Se trata de situaciones personales complejas en las que uno de los herederos ocupa la vivienda familiar. Lo que tiene como consecuencia que esta persona se extralimita en su derecho de posesión y origina un daño y perjuicio a la comunidad hereditaria.

Gema perdió su trabajo hace varios años. Por más que buscaba no encontraba otro empleo y además no cobraba el paro. A los pocos meses le resultaba muy difícil pagar el alquiler. Así que tuvo que volver a casa de sus padres, ya muy mayores.

Desafortunadamente los padres de Gema y sus hermanos fallecieron algunos años después. Tras su deceso Gema continuó con el disfrute exclusivo de la vivienda. Pero sus 4 hermanos, algunos también en situaciones económicas complicadas, no estaban por la labor de que la cosa siguiera así. Unos querían vender la casa, otros querían alquilarla a precio de mercado. En fin, que cada cual tenía su idea de qué era lo mejor que se podía hacer, pero a nadie le entraba en la cabeza que Gema pudiera seguir viviendo en una casa que ahora era de todos. ¡Y sin pagar alquiler!

La cuestión que se plantea es: si Gema no quiere irse de la casa familiar por las buenas, ¿Qué pueden hacer el resto de coherederos?

Vamos a explicarlo:

¿Se puede desalojar a un heredero de una casa?

Cuando los coherederos se encuentran ante una situación como la que hemos descrito, en la que la vivienda objeto de herencia es ocupada por uno de ellos, si no consiguen arreglarlo por las buenas podrán optar por la vía judicial.

Como hemos visto, bastante a menudo se dan dos circunstancias:

✓ la ocupación suele ser de forma gratuita (no pagan alquiler)
✓ no cuenta con el visto bueno del resto de coherederos

El/la <ocupa> puede ser propietario de una cuota de la herencia. Pero eso no le da derecho a usar el inmueble en exclusiva. La razón es que ese uso impide al resto de coherederos la libre disposición del inmueble.

Cómo sacar a un heredero de una casa

Para devolver al caudal hereditario el inmueble ocupado, existen dos caminos:

• el procedimiento de desahucio por precario
• el juicio ordinario.

Dependiendo de la naturaleza de la ocupación (vivienda cedida en precario o cedida en comodato) y del momento en el reparto de la herencia (antes o después) en que nos encontremos, tendremos que elegir uno u otro.

Vamos a ver qué es una vivienda cedida en precario y qué es una vivienda cedida en comodato.

La vivienda cedida en precario

Hablamos de una vivienda cedida en precario cuando una persona con derecho de posesión sobre un inmueble cede su uso a otra persona. Esta persona a la que se le cede la vivienda es lo que se conoce como precarista.

La naturaleza de la cesión no implica contraprestación ninguna del precarista al legítimo dueño de la propiedad. La cesión no tiene una duración determinada ni se especifica cuál debe ser el uso de la misma.

¿Quién puede estar en esta situación?

✓ hijos/as de los propietarios, amigos o conocidos.
✓ <okupas> que están viviendo en la propiedad sin contrato por medio y que son desconocidos por el propietario.
✓ personas que teniendo en su día título para el uso del inmueble sigan usando este cuando ya no tienen derecho a ello.

La vivienda cedida en comodato

En este caso el propietario del inmueble entrega el mismo a otra persona. Al igual que en el caso anterior, se cede el uso de manera gratuita, no se cobra alquiler.

La diferencia está en que aquí sí que se establece una duración determinada de la cesión de la vivienda. También se puede acordar el uso que se debe dar a la misma: si es para vivienda, etc.

El comodato está regulado dentro de la figura del préstamo en nuestro Código Civil.

Ahora vamos a explicar cómo influye si ya se ha efectuado, o no, el reparto de la herencia (la partición).

Vivienda ocupada por coheredero antes de partir la herencia.

Situación A: El caso más habitual es el de Gema. Uno de los hermanos o hermanas usa la vivienda que en herencia pertenece a todos los hermanos a partes iguales. La usa sin que medie ni contrato de arrendamiento ni consentimiento del resto de herederos.

Dice la jurisprudencia que el coheredero, o la coheredera en este caso, que ocupa una vivienda sin que se haya partido la herencia es un precarista.

Y que el resto de coherederos, sus hermanos, podrán ejercitar la acción de desahucio por precario contra ella, la coheredera poseedora.

Así que la cosa pinta regular para Gema.

La doctrina del Supremo establece que cuando todavía no se ha partido la herencia, no cabe admitir el uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado coheredero.

¿Y eso por qué?

Porque los coherederos no son propietarios ni tienen la posesión de ningún bien de la herencia hasta que no se realice la división y adjudicación de la herencia.

Ni siquiera hace falta que todos los coherederos se pongan de acuerdo, si no que cualquiera de ellos puede solicitar el desahucio de quien ocupa la casa.

Vivienda ocupada por heredero después de partir la herencia

Situación B: En este caso uno de los herederos ocupa la vivienda después de que se haya hecho el reparto de la herencia.
¿Esta situación cómo se resuelve?

Tenemos dos teorías:

• Teoría 1: Algunos tribunales consideran que lo correcto es ejercitar la misma acción que hemos visto antes: la del juicio de desahucio por precario.
  Se interpone la demanda y en caso de que sea estimada, se procede al desahucio del heredero que ocupa la vivienda.
• Teoría 2: Algunos tribunales entienden que lo que procede en estos casos es el juicio ordinario.

¿Y eso porqué?

Por que consideran que el juicio por desahucio no cabe entre coherederos una vez repartida la herencia. El motivo es que la partición de la herencia confiere a los herederos la propiedad de los bienes adjudicados.

Como abogados de herencias con muchas casuísticas, una pregunta habitual es: ¿Qué ocurre cuándo una persona llamada a sucesión no adquiere esos derechos? Da lo mismo que sea una sucesión testada o intestada. Que hablemos de herederos o legatarios, cuando en alguno de estos procesos un heredero no llega a tomar posesión de su parte, por el motivo que sea, se pondrán en marcha otros mecanismos jurídicos. Puede darse una sucesión intestada, o una sustitución. El derecho de acrecer o el derecho de transmisión… Lo cierto es que para el común de los humanos estos mecanismos jurídicos son complicados de entender. Para cada situación jurídica uno solo de estos mecanismos será aplicable. Al tiempo excluirá de la ecuación al resto.

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