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El espionaje industrial

¿A qué nos referimos cuando hablamos de espionaje industrial? Nuestros expertos en Derecho penal económico nos explican en qué consiste este delito del ámbito societario relativo a la propiedad industrial e intelectual.

 

La importancia de las innovaciones y su protección legal como secreto de empresa

Cuando pensamos en la acción de espiar nos vienen a la cabeza conductas como observar o vigilar de manera disimulada recurriendo incluso al engaño.

Este tipo de acciones se pueden desplegar también en el ámbito empresarial, en el que el conocimiento de determinadas informaciones puede constituir un elemento clave.

Ello es así especialmente en nuestros días, en el que la capacidad de innovación en el sector de la industria es clave para el éxito de una compañía.

Como resultado de su tremenda importancia las innovaciones han sido objeto de protección legal, de tal manera que se sitúan bajo el paraguas de los secretos de empresa si la compañía entiende que su valor reside precisamente en su desconocimiento por parte de los competidores.

Para que una información pueda calificarse como secreto de empresa tiene que cumplirse dos presupuestos:

a) que tenga una valor económico para la empresa
b) que el dueño de dicha información tenga la voluntad de que dicha información sea considerada como tal

Existen otras maneras de proteger las innovaciones industriales como por ejemplo mediante su registro público como patentes, marcas, nombres comerciales, etc.

¿En qué consiste el espionaje industrial?

Según Vilas Rodríguez el espionaje industrial puede definirse como <<una conducta ilegal que se desarrolla en un contexto de relaciones económicas en las que cualquiera se puede convertir en autor o víctima del mismo. Su objetivo es desvelar el secreto de empresa de una organización competidora mediante conductas ilegales>>.

Por otra parte, Díaz Fernández señala que el Diccionario LID de Inteligencia y Seguridad define el espionaje industrial como la <<acción delictiva encaminada a obtener información confidencial y valiosa de una empresa competidora>> englobando <<acciones tales como el chantaje, el robo de secretos comerciales, la intromisión en las comunicaciones o la corrupción>>.

Resulta importante destacar, siguiendo a Vilas Rodríguez, que la ilegalidad de las conductas de espionaje industrial no está relacionada con el valor económico del secreto desvelado.

En consecuencia, pueden ser objeto de espionaje industrial diferentes tipos de informaciones como por ejemplo una lista de proveedores, los márgenes de ganancias, un nuevo diseño, los precios de adquisición de productos o innovaciones tecnológicas no registradas tal como subraya este autor.

El delito de espionaje industrial

El delito de espionaje empresarial o industrial se encuadra dentro de los ataques a la propiedad y más concretamente como una ofensa a la información como bien jurídico protegido.

Fernández Díaz señala que la seguridad de la información, como elemento de valor económico que forma parte de la propiedad de una empresa puede verse afectada en relación con tres aspectos: su integridad, su disponibilidad y su confidencialidad.

En nuestro ordenamiento jurídico el delito de espionaje industrial se encuentra tipificado en el artículo 278.1 del Código Penal, en la sección sobre los delitos relativos al mercado y a los consumidores del capítulo dedicado a los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores. .

Este precepto establece:

<<1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses>>.

Este delito puede ser cometido por cualquiera que se haga con información empresarial ajena de carácter confidencial.

El artículo 278.2 configura un tipo agravado en el caso de que los secretos descubiertos se difundan, revelen o cedan a terceras personas. En este caso se impondrá <<la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses>>.

En el delito de espionaje industrial lo que se protegen son los secretos empresariales. Dichos secretos son el resultado de la actividad de innovación o productiva de la empresa, dando lugar a su capital intelectual.

 

Bibliografía de referencia

DÍAZ FERNÁNDEZ, A.M. (coord.) (2013) «Diccionario LID Inteligencia y Seguridad». LID Editorial. Ministerio de la Presidencia. Gobierno de España. Madrid.
VILAS RODRÍGUEZ, J., (2017) «La contrainteligencia en el sector de la industria». Economía Industrial Núm. 405: Nuevas Tecnologías Digitales. https://www.mincotur.gob.es/Publicaciones/Publicacionesperiodicas/EconomiaIndustrial/RevistaEconomiaIndustrial/405/VILAS%20RODR%C3%8DGUEZ.pdf
FERNÁNDEZ DÍAZ, C.R., (2018) «El delito de daños y el espionaje empresarial: dos ataques compatibles contra la información como bien inmaterial»

 

 

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Los delitos societarios

Los delitos societarios están recogidos en los artículos 290 a 297 en el Capítulo XIII (delitos societarios) del Título XIII (delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico) del Libro II (delitos y sus penas) del Código Penal.

Cuando pensamos en este tipo de delitos es importante tener en cuenta que el artículo 297 del Código Penal establece que <<a los efectos de este capítulo se enciende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado>>

Es decir, que todos los tipos de sociedades mercantiles están englobadas o incluidas en la definición del 297. Nuestro departamento de abogados expertos en delitos económicos te da detalles:

Estos delitos son:

Delito de falsedad de cuentas anuales

Este delito está tipificado en el artículo 290 del Código Penal que reza así:

<<Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.>>

Como vemos lo que se castiga es la acción de falsear las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la compañía de manera que se le causa un perjuicio económico que no hubiera sufrido en caso contrario.

Este delito puede ser cometido por los administradores y el sujeto pasivo será la propia entidad, los socios o los terceros que se vean afectados.

Se entiende cometido el delito no sólo en caso de que se falseen las cuentas anuales sino cualquier otro documento que refleje la situación económica de la sociedad.

Lo que se protege con este tipo penal es la transparencia de la sociedad.

Delito de imposición de acuerdos abusivos

El artículo 291 del Código Penal tipifica el delito de imposición de acuerdos abusivos, que define de la siguiente manera:

<<Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.>>

Como vemos lo que se castiga en este caso es imponer acuerdos abusivos con ánimo de lucro propio o ajeno prevaliéndose de la situación mayoritaria en la junta de accionistas.

Además, estos acuerdos abusivos perjudican a los demás socios, sujeto pasivo, y no reportan ningún beneficio a la sociedad en cuestión.

Este delito lo pueden cometer tanto los socios que concurran a la junta y participen en la toma de decisiones como los miembros del consejo de administración.

Lo que se protege con este tipo penal son los intereses patrimoniales de los socios minoritarios de la sociedad. Con el matiz de que la protección del socio se encuentra supeditada a la protección del interés social.

Delito de imposición de acuerdos lesivos por mayoría ficticia

Este tipo penal, recogido en el artículo 292, sanciona la imposición de un acuerdo lesivo adoptado por mayoría efectiva en beneficio de sí mismo o de un tercero y en perjuicio de la sociedad o de los socios.

La mayoría efectiva necesaria para adoptar el acuerdo lesivo puede conseguirse de diferentes maneras:

  • por abuso de firma en blanco, entendiendo como tal el aprovechar que se ha firmado un documento en blanco en virtud de una relación de confianza para rellenar dicho documento con un contenido que beneficia a la propia persona o a un tercero y que, obviamente, es distinto al contenido pactado originalmente.
  • por atribución indebida del derecho de voto a personas que carecen del mismo legalmente.
  • por negación ilícita del ejercicio de ese derecho a quienes lo tengan reconocido por ley o por cualquier otro medio.

En este caso hay que distinguir dos posibles sujetos activos en función de la modalidad de comisión del delito:

Por una parte, en el supuesto de imposición los sujetos activos serán los miembros de la junta o del órgano de administración. Mientras que en el caso del aprovechamiento de un tercero el sujeto activo puede ser cualquier persona que haya utilizado el acuerdo adoptado para beneficiarse.

El sujeto pasivo serán los socios perjudicados por el acuerdo lesivo en cuestión.

Al igual que en el delito del artículo 291 lo que se busca proteger con la tipificación de estas conductas es tanto el patrimonio de la sociedad como el propio patrimonio de los socios.

Delito de impedimento del ejercicio de los derechos del socio

Este delito está recogido en el artículo 293 del Código Penal de la siguiente manera:

<<Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses.>>

Como vemos en este caso se castiga a los administradores de hecho o de derecho que, sin causa legal, nieguen o impidan el ejercicio de determinados derechos a un socio.

Estos derechos son:

  • derecho de información
  • derecho de participación en la gestión o control de la actividad social
  • derecho a la suscripción preferente de acciones

El sujeto activo, por tanto, es el administrador de hecho o de derecho y el sujeto pasivo es el socio que ve vulnerado estos derechos.

En este caso el bien jurídico que se protege son los derechos tanto económicos como políticos de los socios.

Delito de negar o impedir la actividad inspectora o supervisora de la administración

El delito de negar o impedir la actividad inspectora o supervisora de la administración está tipificado en el artículo 294 del Código Penal.

Se castiga a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad sometida o que actúe en mercado sujetos a supervisión administrativa que nieguen o impidan la actuación de aquellas personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras.

Por tanto el sujeto activo será el administrador que desarrolle cualquiera de estas conductas y el sujeto pasivo será la administración pública.

En este caso existen varios bienes jurídicos protegidos: por una parte el orden económico general de naturaleza administrativa y, por otro, la tutela de los intereses de la administración.

 

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La falsificación de documentos sociales y cuentas anuales como delito societario

Cualquier administrador debe cumplir con el cometido que se le ha asignado, garantizando en su desempeño diligencia y veracidad. Esto no implica que existen casos en los que quien a priori habría de velar por el bien de la empresa, socios y terceros implicados, incurra en un delito de falsificación de documentos sociales y cuentas anuales.

El concepto de cuentas anuales comprende el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. En consecuencia, la falsedad documental puede adscribirse a cualquiera de estos documentos corporativos financieros de la organización.

Del mismo modo, la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo explicita con gran claridad cuáles son los documentos posibles objetos de este tipo de delito societario:

  • Libros de contabilidad.
  • Libros de actas.
  • Balances de las sociedades cotizantes en Bolsa a presentar ante la CNMV.
  • Balances de las entidades de crédito.

El Alto Tribunal ejemplifica así que, ante un frauden en cualquier documento que refleja el estado financiero de la entidad, se juzgarán como delitos de falsificación de documento.

La falsificación de cuentas y documentos societarios en el Código Penal

La falsificación de las cuentas anuales tiene consideración jurídica de delito de mero peligro, especial y propio. Los administradores incurren en esta actividad ilegal cuando alteran o manipulan los documentos que habrían de reflejar fielmente la realidad económica y contable de la entidad.

Se ha de tener presente que el delito de falsedad documental se generar tanto en los documentos públicos como en los privados. En cualquier caso, el elemento determinante será el dolo o voluntad de generar un perjuicio a la sociedad mercantil, a los socios que la componen o cualquiera de los terceros comprometidos en ella.

El Código Penal define en su artículo 390 lo que el legislador imputa como acción falsaria en relación al delito aquí abordado:

  1. Alterar cualquier elemento o requisito esencial de un documento social.
  2. Simular todo o parte de un documento para inducir a error.
  3. Manipular las intervenciones de las personas acudientes a los actos societarios y faltar a la verdad en la narración de los hechos.

La Ley de Sociedades de Capitales (LSC) determina en los artículos 159.1 y 202.1 que los acuerdos en las sociedades de capital se han da adoptar en Junta General, constando en acta aprobada por la propia junta al finalizar la reunión, o, en su defecto, será aprobada en el plazo de 15 días con la firma del presidente y dos socios interventores que representen tanto a la mayoría como a la minoría de los socios.

En el caso de las empresas familiares, o cuando los socios son amigos, estas formalidades se omiten, abriendo así opción a la aparición de los delitos de fraude documental.

La casuística que más abordamos como abogados especialistas en Derecho Económico tiene relación con manipulación de asientos contables, o la creación de una doble contabilidad con fines evasores.

El delito en el Código penal

El artículo que sanciona este quebrantamiento de la ley en el Código Penal es el artículo 290.

El espíritu de la norma persigue garantizar el derecho de los socios, acreedores y terceros a recibir información veraz y correcta que refleje los estados de la organización.

Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.

Por otra parte, en el Capítulo II del Título XVIII del Código Penal se distinguen los 3 tipos de falsificación de documento societario en los que se puede incurrir:

  • Falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos.
  • Falsificación de documentos privados.
  • Falsificación de certificados.

Falsedad en las cuentas anuales: requisitos

El mismo artículo 290 del Código Penal delimita cuáles son los requisitos que ha de cumplir este comportamiento ilícito para ser considerado, sancionado y penado como delito de falsedad documental en cuentas societarias.

  • Existe voluntad de causar un perjuicio económico para la sociedad mercantil en beneficio propio o de terceros.
  • Ese dolo se general al falsear las cuentas anuales, falsificar un libro de contabilidad o manipular cualquier otro documento que dibuje la situación jurídica y económica de la entidad.
  • El sujeto activo que vulnera el bien jurídico será el administrador de derecho o el administrador de hecho de la sociedad.
  • El bien jurídico que se ve afectado será el patrimonio de la empresa.

Con todo, solo los socios perjudicados, un tercero o la propia sociedad pueden iniciar la instancia y denuncia de la falsificación de documentos sociales y cuentas anuales.

Falsedad documental y encubrimiento

Ante esta realidad mercantil cabe preguntarse qué responsabilidad ejercen los socios que acuden a la Junta General y aprueban el acta presentado por el administrador, o las gestorías que tramitan en muchos casos las Juntas Generales de las PyMEs.

La RAE define encubrir como “ocultar algo o no manifestarlo” o “impedir que llegue a saberse algo”. Este concepto está contemplado y sancionado en el CP, artículo 451.

“Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1º) Auxiliando a los autos o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.

2º) Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.

3º) Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura […]

Para que los implicados sean considerados imputables, se ha de demostrar el conocimiento y consentimiento en la práctica (Auto nº 587/2018, de 5 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo).

Referencias

👉 SENTENCIA del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 21.11.2017
👉 Auto nº 587/2018, de 5 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

 

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Los fraudes financieros

Entendemos por fraude en sentido amplio todas aquellas conductas delictivas que tienen como eje principal el engaño.

Dicho de otra manera: hablamos de fraude para referirnos a determinados actos que buscan privar a un tercero de algo que le pertenece, dinero o cosas, mediante la manipulación o el engaño.

Este tipo de delitos han conocido un aumento nada desdeñable a raíz de la pandemia de Covid-19. Nuestros expertos en delitos económicos explican en qué consisten este tipo de acciones.

¿Qué es el fraude financiero?

Se consideran fraudes financieros todas aquellas conductas mediante las cuales una persona o grupo de personas engañan a otra para conseguir que le transfiera dinero u otros activos de los que posteriormente se apropia y que le causa un perjuicio económico.

En el ámbito societario, el Informe Treadway definió la información financiera fraudulenta como la <<conducta intencionada o descuidada, ya sea por acción u omisión, que desemboca en la distorsión de los estados financieros>>.

Es decir, para poder hablar de fraude financiero en el ámbito de la empresa debemos encontrarnos ya sea ante la alteración, falsificación o manipulación de los registros y documentos contables, o ante la omisión de cantidades o la realización intencionada de estados erróneos, etc.

El fraude financiero en el Derecho de la UE

En el ámbito europeo, el artículo 280 del Tratado CE establece que la UE y los Estados miembros deben combatir el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la UE.

El elemento definitorio del fraude es que la irregularidad sea intencionada. Ese elemento de engaño intencionado es el que distingue el fraude del término más general de «irregularidad».

Los Estados miembros tienen la responsabilidad tanto de prevenir como de combatir las irregularidades y los fraudes que atañen a la gestión compartida.

Ello en virtud del Reglamento n° 1605/2002 del Consejo, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas.El Reglamento 1605/2002 ha sido posteriormente derogado por Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, por el que se modifican los Reglamentos (UE) nº 1296/2013, (UE) nº 1301/2013, (UE) nº 1303/2013, (UE) nº 1304/2013, (UE) nº 1309/2013, (UE) nº 1316/2013, (UE) nº 223/2014 y (UE) nº 283/2014 y la Decisión nº 541/2014/UE y por el que se deroga el Reglamento (UE, Euratom) nº 966/2012, aunque se han mantenido las obligaciones de prevenir y controlar las irregularidades y los fraudes.

Por otra parte, el Reglamento nº 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las comunidades Europeas perfila la noción de «irregularidad» dándole un sentido amplio.

Así pues, según lo que establece dicho Reglamento, el concepto de irregularidad engloba no sólo las irregularidades no intencionadas cometidas por los agentes económicos sino también aquellas que sí presentan un componente de intencionalidad.

Entonces, partiendo de esta visión amplia del concepto, ¿cómo se definen las irregularidades en el Reglamento 2988/95?

La respuesta la encontramos en el apartado 2 del artículo 1 que establece que es una irregularidad «toda infracción de una disposición del Derecho comunitario correspondiente a una acción u omisión de un agente económico que tenga o tendría por efecto perjudicar al presupuesto general de las Comunidades o a los presupuestos administrados por éstas, bien sea mediante la disminución o la supresión de ingresos procedentes de recursos propios percibidos directamente por cuenta de las Comunidades, bien mediante un gasto indebido».

Por su parte, el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas define el concepto de fraude en materia de gastos como cualquier acción u omisión intencionada relativa a:

la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la percepción o la retención indebida de fondos procedentes del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta;

  • el incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto;
  • el desvío de esos mismos fondos con fines distintos de aquellos para los que fueron concedidos en un principio.

 

El fraude financiero en el Derecho español

En nuestro país, se ha modificado el Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2019 para transponer las directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo.

Esta ley transpone, entre otras, la Directiva 2017/1371/UE sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la UE.

¿Qué novedades introduce la ley orgánica 1/2019?

Entre las novedades cabe destacar:

  • el aumento de la cuota defraudada para establecer la infracción penal contra la Hacienda de la UE, pasando de 50.000 a 100.000€.
  • la extensión de la responsabilidad de las personas jurídicas frente a los delitos de falsificación de moneda y malversación, este último sólo en el caso de que se gestionen recursos públicos
  • la ampliación del concepto de funcionario público en relación con los efectos penales.

Tipos de fraudes financieros

Ya hemos señalado que lo que diferencia la noción de fraude y de irregularidad es la intención de engañar a un tercero.

Partiendo de esa configuración del concepto de fraude, algunos de los más habituales son: la apropiación de activos, la manipulación contable, el uso de información privilegiada, el blanqueo de capitales o los fraudes en internet.

En cuanto al blanqueo de capitales una novedad es la utilización de criptomonedas como Bitcoin o Ethereum para la comisión de delitos tales como el blanque de capitales o las estafas.

Como ya hemos señalado, estos últimos están cobrando una importancia creciente, sobre todo a raíz de la pandemia de Covid-19 y el aumento de la utilización de las nuevas tecnologías.

 

Bibliografía de referencia

García Benau, M.A., <<La auditoría y el fraude: Algunas consideraciones internacionales>>. 

– Nota informativa sobre indicadores de fraude, https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docoffic/cocof/2009/cocof_09_0003_00_es.pdf

 

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Delito de Blanqueo de Capitales

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Delitos de estafa y apropiación indebida

Como abogados penalistas y con experiencia en delitos económicos hoy desgranamos una duda habitual en nuestro despacho.

Diferencias entre delitos de estafa y apropiación indebida

La diferencia fundamental entre ambos delitos es que medie el engaño. Parece sencillo pues diferenciar uno de otro, pero en la práctica no lo es tanto. De ahí que lleguen hasta el Supremo en forma de recurso de casación muchas sentencias controvertidas. Son muchas más las similitudes de ambos delitos que sus diferencias.

“estafa y apropiación indebida, ¿son lo mismo?”. En el contexto de los últimos años ha sido usual escuchar o leer ambos términos relacionados. La estafa y apropiación indebida son dos de las muchas imputaciones que casi a diario hemos estado escuchando. Ahora lo oímos no como imputados sino como investigados. Pero como cabía esperar no es ni va a ser sencillo que “cale” en el imaginario colectivo ese cambio de nombres de la realidad procesal. Veremos que es la estafa, que es la apropiación indebida, sus diferencias y porque es relativamente fácil asimilar la una con la otra.

El delito de apropiación indebida

Este delito se refiere a cuando una persona recibe una cosa que produzca obligación de ser entregada o devuelta, pero desatendiendo a esa obligación la persona en cuestión incorpora la cosa a su patrimonio. El caso más común sería la entrega de una cantidad de dinero con un fin, y que ese dinero se desvié al patrimonio personal del receptor. Este delito se recoge en el Código Penal, en el Artículo 253:

De la apropiación indebida

Artículo 253

1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

El delito de estafa

Cuando hablamos de estafa, nos referimos a un delito en el que un sujeto obtiene de otro una disposición patrimonial. Para conseguirlo se vale de algún engaño, haciendo creer al estafado que lo que está ocurriendo es normal. Este delito está recogido en el Código Penal en el Artículo 248:

De las estafas

Artículo 248

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

  • a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
  • b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
  • c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Estafa y apropiación indebida, no, no son lo mismo

Si bien es cierto que al revisar los conceptos la separación entre estafa y apropiación indebida es liviana, es evidente que no es el mismo delito. No ayuda que ambos delitos se encuentren localizados en el capítulo de las Defraudaciones de nuestro Código Penal. En ocasiones ocurre que distintos tipos penales han de ser matizados en la jurisprudencia para remarcar sus diferencias. En este caso podemos aseverar que la principal diferencia estriba en la forma de hacerse con la cosa o disposición patrimonial. En la apropiación indebida llega a manos del sujeto de forma aparentemente licita. En la estafa llega a sus manos obrando un engaño por medio.  En el primero la entrega de la cosa es condición previa a la comisión del delito. En el segundo la entrega es parte del delito.

Que en la génesis de la apropiación indebida no se constate engaño alguno, no significa que éste no aparezca en algún momento. Siempre hay una patina de engaño implícito en el no retorno o devolución de la cosa entregada. El matiz es que ese engaño no es en ningún caso lo que determina la entrega de la cosa. El acto o comportamiento fraudulento se da posteriormente al retener lo recibido. Por lo tanto, estafa y apropiación indebida no son lo mismo.

Delitos de las «Defraudaciones»

Los delitos de estafa y apropiación indebida se recogen en el Título XIII del Código Penal. El que versa sobre los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. En concreto en su Capítulo VI de las Defraudaciones. El listado de delitos recogidos en ese capítulo es amplio:

En los delitos de estafa y apropiación indebida el bien jurídico que se protege es el patrimonio. La comisión de los mismos genera un enriquecimiento del patrimonio, a costa de un dominio ajeno. La existencia del engaño para conseguirlo es lo que les diferencia. Para que las penas que conllevan ambos delitos vayan más allá de las multas, el valor de lo apropiado indebidamente o estafado ha de ser mayor de cuatrocientos euros. Al margen hay agravantes, que en ocasiones dependen del tipo de bienes objetos del delito.

Delitos de estafa

La existencia del delito de estafa vendrá dada por el uso del engaño. Por medio del engaño se realiza una transmisión patrimonial en beneficio de un tercero o para beneficio propio. Esta ganancia patrimonial es una conducta dolosa. En ningún caso se puede encuadrar en la «imprudencia». Pues el ánimo del que lo perpetra es claramente el conseguir un lucro. Y lo consigue por medio de inducir a un tercero en un error. Otra forma de cometer estafa sería la de mantener una actitud pasiva. Cuando quien tiene la facultad de evitar a la víctima caer en el error no lo hace. Por tanto parece claro que el origen de la posesión de los bienes es el engaño en lo que se refiere a la estafa.

Maquinaciones engañosas…

La jurisprudencia es clara y bastante abundante. En esa jurisprudencia se refiere a las maquinaciones engañosas:

“se impulsan maquinaciones engañosas, con apariencia de seriedad, encaminadas a la obtención de una credibilidad, sorprendiendo la buena fe del que la sufre”

Las maquinaciones engañosas de las que habla la jurisprudencia son las que hacen caer a la víctima en el error. En la actualidad esas maquinaciones son entre otras las manipulaciones informáticas. Con el fin de obtener transferencias. También la creación y difusión de programas informáticos cuyo fin último es la comisión de estafas.

Las características del engaño

En la jurisprudencia y en los textos legales se marca que el engaño debe tener algunas características. Que sea bastante o adecuado es una de ellas. Esto significa que debe tener la importancia suficiente para crear en la víctima la apariencia de veracidad de la situación presentada. Esa capacidad de parecer real, es la que lleva a la víctima a la transmisión patrimonial. Por ejemplo en el mundo Internet, se nos ocurren esos programas informáticos que te aparecen en pantalla, nombrando a la Policía y exigiendo una «multa» para liberar el ordenador. El bloqueo de tu equipo personal, el escudo de la policía nacional y el lenguaje usado son suficientes para hacer creer a la víctima que la situación es real.

Otra formula muy usual de la comisión de estafa es hacerse pasar por representante o portavoz de una empresa. el sujeto ofrecerá unos servicios o productos. Ingresará por ello una cantidad, pero en ningún caso se realizara el servicio o la entrega del producto. Tampoco se reintegrará en ningún caso la cantidad recibida. La determinación de la existencia o no del engaño, se hará por medio de la valoración tanto de las circunstancias personales de la víctima como de las condiciones en las que se produzca el caso concreto a juzgar. Condiciones  como la relación entre el que defrauda y el defraudado, la cantidad que se defrauda, o los medios empleados en la comisión del delito.

Delitos de apropiación indebida

Los delitos de apropiación indebida se cometen al apropiarse de algo perteneciente a un legítimo titular. Esa apropiación será con ánimo de lucro, tanto para uno mismo como para un tercero. El bien apropiado puede ser tanto dinero, como cosas muebles, efectos o valores. Que el defraudador tuviese en su poder pero con la obligación de devolver a su legítimo titular. Pensemos en situaciones de administración, custodia o la existencia de un depósito. En este tipo de delito no media el engaño, y sí el abuso de confianza.

Para que se produzca el delito debe existir previamente una relación de confianza. Entre aquel que comete el delito y el perjudicado por el mismo. Esa relación de confianza es la que hace que la víctima entregue los bienes, pensando que serán devueltos. El receptor de los bienes quiebra esa relación de confianza.

Tipos de apropiación indebida

Dependiendo de la naturaleza de los bienes apropiados existen dos tipos de apropiación indebida. La apropiación indebida de cosas muebles, y la apropiación indebida de dinero ajeno. Al tiempo las cosas sobre las que pueden recaer estos delitos pueden ser cosas perdidas o cosas recibidas por error. Cuando se trata de cosas muebles el que las recibe, legítimamente en origen, las incorpora a su patrimonio o al de un tercero de manera ilegítima. O bien niega haberlas recibido. Cuando se trata de dinero, ese dinero entregado tenía un destino que se incumple. Esto se llama distracción de dinero, se impide de forma definitiva la posibilidad de su devolución.

En ocasiones la apropiación indebida recae sobre cosas que se «han perdido». Esto es que nos encontramos algo que sepamos que tiene dueño y aún así nos apropiamos de ello. Más habitual de lo que parece, por ejemplo sucede mucho con los dispositivos móviles. También puede ser que recibamos cosas por error. Si somos requeridos para la devolución de las mismas y nos negamos, habremos consumado el delito de apropiación indebida. Sucede lo mismo cuando damos la callada por respuesta. Esto es no nos negamos a la devolución pero no la llevamos a cabo.

Delito de estafas por Internet

Las estafas por Internet se recogen como norma general al igual que el resto de delitos de estafa que se cometan por otros medios. Lo cierto es que el contexto en el que se cometen provocan que el número de víctimas de los mismos sea más abundante. Así las cosas el delito de estafa se recoge en el Artículo 248 del Código Penal:

Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Delitos de estafas por Internet recogidos en el Código Penal

En el Artículo 248 del Código Penal se recoge en su punto dos algunos delitos del ámbito informático. El primero de ellos sería el de lo que conocemos como Phising. El phishing es una de las artimañas que usan los ciberdelincuentes para conseguir datos de la información personal de las víctimas. Datos como contraseñas, o los datos de cuentas bancarias, tarjetas de crédito e incluso datos de la seguridad social.

Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

El segundo mecanismo que se indica en el Código Penal es el del uso de troyanos para recabar esa información.

Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

Y por último la sustracción de tarjetas ya sean de crédito o débito. O de cualquier otra herramienta usada como medio de pago.

Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Estafas por Internet, las más habituales

Sin duda las más habituales estafas por Internet son aquellas en las que se abona algo que nunca se recibirá. En sitios Web que simulan tiendas online, o en otros que ofrecen servicios que nunca se llevarán a cabo. Por lo general estas estafas por Internet se aprovechan de la buena fe de la víctima. Influye sin duda la búsqueda de «gangas» u ofertas por debajo del precio habitual. De hecho esta es una de las estafas por Internet más habituales. La compra fallida de objetos muy baratos, fallida pues la oferta es inexistente.

En otro orden de cosas nos encontramos estafas que se aprovechan de la necesidad de las personas. Por ejemplo con supuestas ofertas de trabajo en el extranjero, por lo general bien remunerados. Suele pedirse una cantidad de dinero para iniciar el trámite de alta en la Seguridad Social del país de la inexistente oferta de empleo. O estafas en la tramitación de préstamos a bajo interés. La forma de actuar es pedir una pequeña cantidad para la tramitación del mismo.

Sin duda alguna el Phising es una de las estafas pro Internet más usuales. La mecánica de esta estafa se basa en clonar portales de entidades financieras. Con el objetivo de que el estafado introduzca claves o contraseñas. O incluso los números de cuentas o tarjetas. Otras estafas las que nos ofrecen el cobro de cupones o billetes de lotería falsamente premiados. Y como no las estafas relativas a alquileres vacacionales. Apartamentos inexistentes, o que no tienen nada que ver con lo ofertado en las páginas Web de alquiler de vacaciones.

Qué debe hacer la víctima de una estafa

Para la denuncia de cualquier delito debemos entender que precisamos de pruebas. En cualquier delito recogido en nuestro Código Penal el que acusa debe probar la veracidad de lo denunciado. Y esto se hace con las pruebas del delito. La carga de la prueba recae en el denunciante. Así las cosas la víctima deberá recabar las pruebas. A veces es recomendable levantar acta por parte de un Notario. Tras recoger las pruebas se deberá poner la pertinente denuncia. Para ello detallaremos al máximo los hechos y aportaremos las pruebas recabadas. Podemos denunciar ante las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. O bien ante la Fiscalía o el Juzgado. Como víctima ha de saber que puede presentarse como parte de la causa. Con la representación de un abogado podrá seguir todo el proceso judicial.

Qué es el Phising

Cuando nos referimos al Phising estamos hablando de una estafa cibernética. El objetivo de la misma es la apropiación de información confidencial. Esa información confidencial va desde las contraseñas del usuario, a datos como el DNI o los de las cuentas bancarias o tarjetas de crédito. El medio usado para apropiarse de esa información es el correo electrónico. Quien envía esos correos, el timador, se hace pasar por otra persona. Suplanta la identidad de una entidad de confianza para pedir registros personales. Es por ese motivo que los Bancos nos avisan frecuentemente de que nunca pedirán ese tipo de datos por Internet. Es una medida eficaz para evitar este tipo de estafas.

Daños que provoca el Phising

Si caemos en esta modalidad de estafa podemos sufrir una serie de daños. Desde el robo de nuestra identidad y/o datos confidenciales. Esto puede conllevar pérdidas económicas al disponer de datos suficientes para realizar operaciones financieras. También existen otro tipo de daños a los recursos de las redes corporativas. Saturan los servidores de correo y copan el ancho de banda. Pueden provocar pérdidas de productividad.

El Pharming, variante del Phising

Una variante o modalidad del Phising es el Pharming. Se modifica el sistema de resolución de nombres de dominio y se conduce al estafado a una Web falsa. Esta modalidad se basa en el proceso que de teclear una URL en el navegador nos hace llegar a la IP donde se aloja la Web que queremos visitar. El proceso conocido como «resolución de nombres» es realizado por los servidores DNS. Para engañar al sistema existen programas de malware que modifican un fichero llamado HOSTS del sistema. Este fichero es el que resuelve los nombres en local. Relaciona los nombres con sus correspondientes IP. Al teclear una dirección nuestro Pc mira en este archivo por si existe una IP asociada al nombre escrito. Si existe en el archivo resuelve su nombre tal y como indica el mismo. Cuando no existe esa relación en el fichero, el Pc realiza la consulta al servidor DNS del proveedor de Internet.

Esta modalidad queda latente en nuestro ordenador. Esperando que tecleemos la URL en nuestro navegador. En ese momento nos enviará a una Web que el estafador ha creado y donde se pretende recabar los datos del estafado.

Cómo llega a nuestro ordenador

El sistema es sencillo se crea un correo falso que se asemeja al que recibiríamos de un entidad financiera. Los enlaces contenidos en ese correo nos llevan a páginas que en estética serán similares a la Web corporativa del Banco. Es cierto que en principio no se sabe si el receptor tendrá o no cuenta con esa entidad. De ahí que el envío de estos correos se realice de forma masiva para tener más oportunidades de éxito. Por eso el correo electrónico es la vía principal para cometer este delito, pero no la única.

Los ataques de Phising se pueden hacer vía SMS o por alguno de los servicios de telefonía IP. Estas variantes se denominan Smishing y Vishing, respectivamente. Todas las variantes tienen un objetivo, que el estafado visite los enlaces fraudulentos que se le presentan.

Cómo evitar este tipo de estafa

Lo primero es desconfiar de correos o mensajes de remitentes desconocidos. Hay que fijarse en las direcciones de correo, suelen darnos pistas. Letras desordenadas o cambiar una «o» por un «0». Fijarse si no somos el único receptor de ese correo o mensaje, es un síntoma de que algo no va bien, el ver muchos correos en copia. Que los asuntos de los correos sean asumibles con lo que podríamos recibir. Si el asunto es de algo de lo que no tenemos conocimiento tiene todas las papeletas de no ser cierto. Otra forma de detectarlos es que en ocasiones son re-envíos de correos.

La hora de llegada de los mensajes a la bandeja de entrada es otra forma de ver que pueden ser «raros». Archivos adjuntos e hipervínculos extraños. Jamás abrir los adjuntos de remitentes desconocidos y tampoco entrar en los enlaces. Llamadas a la acción de forma urgente, como el posible bloqueo de la cuenta corriente. Contactar con la sucursal para comprobar la credibilidad de los mensajes.

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