Delitos de estafa y apropiación indebida

Como abogados penalistas y con experiencia en delitos económicos hoy desgranamos una duda habitual en nuestro despacho.

Diferencias entre delitos de estafa y apropiación indebida

La diferencia fundamental entre ambos delitos es que medie el engaño. Parece sencillo pues diferenciar uno de otro, pero en la práctica no lo es tanto. De ahí que lleguen hasta el Supremo en forma de recurso de casación muchas sentencias controvertidas. Son muchas más las similitudes de ambos delitos que sus diferencias.

“estafa y apropiación indebida, ¿son lo mismo?”. En el contexto de los últimos años ha sido usual escuchar o leer ambos términos relacionados. La estafa y apropiación indebida son dos de las muchas imputaciones que casi a diario hemos estado escuchando. Ahora lo oímos no como imputados sino como investigados. Pero como cabía esperar no es ni va a ser sencillo que “cale” en el imaginario colectivo ese cambio de nombres de la realidad procesal. Veremos que es la estafa, que es la apropiación indebida, sus diferencias y porque es relativamente fácil asimilar la una con la otra.

El delito de apropiación indebida

Este delito se refiere a cuando una persona recibe una cosa que produzca obligación de ser entregada o devuelta, pero desatendiendo a esa obligación la persona en cuestión incorpora la cosa a su patrimonio. El caso más común sería la entrega de una cantidad de dinero con un fin, y que ese dinero se desvié al patrimonio personal del receptor. Este delito se recoge en el Código Penal, en el Artículo 253:

De la apropiación indebida

Artículo 253

1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

Estafa y apropiación indebida, no, no son lo mismo

Si bien es cierto que al revisar los conceptos la separación entre estafa y apropiación indebida es liviana, es evidente que no es el mismo delito. No ayuda que ambos delitos se encuentren localizados en el capítulo de las Defraudaciones de nuestro Código Penal. En ocasiones ocurre que distintos tipos penales han de ser matizados en la jurisprudencia para remarcar sus diferencias. En este caso podemos aseverar que la principal diferencia estriba en la forma de hacerse con la cosa o disposición patrimonial. En la apropiación indebida llega a manos del sujeto de forma aparentemente licita. En la estafa llega a sus manos obrando un engaño por medio.  En el primero la entrega de la cosa es condición previa a la comisión del delito. En el segundo la entrega es parte del delito.

Que en la génesis de la apropiación indebida no se constate engaño alguno, no significa que éste no aparezca en algún momento. Siempre hay una patina de engaño implícito en el no retorno o devolución de la cosa entregada. El matiz es que ese engaño no es en ningún caso lo que determina la entrega de la cosa. El acto o comportamiento fraudulento se da posteriormente al retener lo recibido. Por lo tanto, estafa y apropiación indebida no son lo mismo.

Delitos de las «Defraudaciones»

Los delitos de estafa y apropiación indebida se recogen en el Título XIII del Código Penal. El que versa sobre los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. En concreto en su Capítulo VI de las Defraudaciones. El listado de delitos recogidos en ese capítulo es amplio:

• estafas,
• administración desleal,
• apropiación indebida,
• defraudaciones de fluido eléctrico y análogas.

En los delitos de estafa y apropiación indebida el bien jurídico que se protege es el patrimonio. La comisión de los mismos genera un enriquecimiento del patrimonio, a costa de un dominio ajeno. La existencia del engaño para conseguirlo es lo que les diferencia. Para que las penas que conllevan ambos delitos vayan más allá de las multas, el valor de lo apropiado indebidamente o estafado ha de ser mayor de cuatrocientos euros. Al margen hay agravantes, que en ocasiones dependen del tipo de bienes objetos del delito.

Delitos de estafa

La existencia del delito de estafa vendrá dada por el uso del engaño. Por medio del engaño se realiza una transmisión patrimonial en beneficio de un tercero o para beneficio propio. Esta ganancia patrimonial es una conducta dolosa. En ningún caso se puede encuadrar en la «imprudencia». Pues el ánimo del que lo perpetra es claramente el conseguir un lucro. Y lo consigue por medio de inducir a un tercero en un error. Otra forma de cometer estafa sería la de mantener una actitud pasiva. Cuando quien tiene la facultad de evitar a la víctima caer en el error no lo hace. Por tanto parece claro que el origen de la posesión de los bienes es el engaño en lo que se refiere a la estafa.

Maquinaciones engañosas…

La jurisprudencia es clara y bastante abundante. En esa jurisprudencia se refiere a las maquinaciones engañosas:

“se impulsan maquinaciones engañosas, con apariencia de seriedad, encaminadas a la obtención de una credibilidad, sorprendiendo la buena fe del que la sufre”

Las maquinaciones engañosas de las que habla la jurisprudencia son las que hacen caer a la víctima en el error. En la actualidad esas maquinaciones son entre otras las manipulaciones informáticas. Con el fin de obtener transferencias. También la creación y difusión de programas informáticos cuyo fin último es la comisión de estafas.

Las características del engaño

En la jurisprudencia y en los textos legales se marca que el engaño debe tener algunas características. Que sea bastante o adecuado es una de ellas. Esto significa que debe tener la importancia suficiente para crear en la víctima la apariencia de veracidad de la situación presentada. Esa capacidad de parecer real, es la que lleva a la víctima a la transmisión patrimonial. Por ejemplo en el mundo Internet, se nos ocurren esos programas informáticos que te aparecen en pantalla, nombrando a la Policía y exigiendo una «multa» para liberar el ordenador. El bloqueo de tu equipo personal, el escudo de la policía nacional y el lenguaje usado son suficientes para hacer creer a la víctima que la situación es real.

Otra formula muy usual de la comisión de estafa es hacerse pasar por representante o portavoz de una empresa. el sujeto ofrecerá unos servicios o productos. Ingresará por ello una cantidad, pero en ningún caso se realizara el servicio o la entrega del producto. Tampoco se reintegrará en ningún caso la cantidad recibida. La determinación de la existencia o no del engaño, se hará por medio de la valoración tanto de las circunstancias personales de la víctima como de las condiciones en las que se produzca el caso concreto a juzgar. Condiciones  como la relación entre el que defrauda y el defraudado, la cantidad que se defrauda, o los medios empleados en la comisión del delito.

Delitos de apropiación indebida

Los delitos de apropiación indebida se cometen al apropiarse de algo perteneciente a un legítimo titular. Esa apropiación será con ánimo de lucro, tanto para uno mismo como para un tercero. El bien apropiado puede ser tanto dinero, como cosas muebles, efectos o valores. Que el defraudador tuviese en su poder pero con la obligación de devolver a su legítimo titular. Pensemos en situaciones de administración, custodia o la existencia de un depósito. En este tipo de delito no media el engaño, y sí el abuso de confianza.

Para que se produzca el delito debe existir previamente una relación de confianza. Entre aquel que comete el delito y el perjudicado por el mismo. Esa relación de confianza es la que hace que la víctima entregue los bienes, pensando que serán devueltos. El receptor de los bienes quiebra esa relación de confianza.

Tipos de apropiación indebida

Dependiendo de la naturaleza de los bienes apropiados existen dos tipos de apropiación indebida. La apropiación indebida de cosas muebles, y la apropiación indebida de dinero ajeno. Al tiempo las cosas sobre las que pueden recaer estos delitos pueden ser cosas perdidas o cosas recibidas por error. Cuando se trata de cosas muebles el que las recibe, legítimamente en origen, las incorpora a su patrimonio o al de un tercero de manera ilegítima. O bien niega haberlas recibido. Cuando se trata de dinero, ese dinero entregado tenía un destino que se incumple. Esto se llama distracción de dinero, se impide de forma definitiva la posibilidad de su devolución.

En ocasiones la apropiación indebida recae sobre cosas que se «han perdido». Esto es que nos encontramos algo que sepamos que tiene dueño y aún así nos apropiamos de ello. Más habitual de lo que parece, por ejemplo sucede mucho con los dispositivos móviles. También puede ser que recibamos cosas por error. Si somos requeridos para la devolución de las mismas y nos negamos, habremos consumado el delito de apropiación indebida. Sucede lo mismo cuando damos la callada por respuesta. Esto es no nos negamos a la devolución pero no la llevamos a cabo.

Delito de estafas por Internet

Las estafas por Internet se recogen como norma general al igual que el resto de delitos de estafa que se cometan por otros medios. Lo cierto es que el contexto en el que se cometen provocan que el número de víctimas de los mismos sea más abundante. Así las cosas el delito de estafa se recoge en el Artículo 248 del Código Penal:

Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Delitos de estafas por Internet recogidos en el Código Penal

En el Artículo 248 del Código Penal se recoge en su punto dos algunos delitos del ámbito informático. El primero de ellos sería el de lo que conocemos como Phising. El phishing es una de las artimañas que usan los ciberdelincuentes para conseguir datos de la información personal de las víctimas. Datos como contraseñas, o los datos de cuentas bancarias, tarjetas de crédito e incluso datos de la seguridad social.

Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

El segundo mecanismo que se indica en el Código Penal es el del uso de troyanos para recabar esa información.

Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

Y por último la sustracción de tarjetas ya sean de crédito o débito. O de cualquier otra herramienta usada como medio de pago.

Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Estafas por Internet, las más habituales

Sin duda las más habituales estafas por Internet son aquellas en las que se abona algo que nunca se recibirá. En sitios Web que simulan tiendas online, o en otros que ofrecen servicios que nunca se llevarán a cabo. Por lo general estas estafas por Internet se aprovechan de la buena fe de la víctima. Influye sin duda la búsqueda de «gangas» u ofertas por debajo del precio habitual. De hecho esta es una de las estafas por Internet más habituales. La compra fallida de objetos muy baratos, fallida pues la oferta es inexistente.

En otro orden de cosas nos encontramos estafas que se aprovechan de la necesidad de las personas. Por ejemplo con supuestas ofertas de trabajo en el extranjero, por lo general bien remunerados. Suele pedirse una cantidad de dinero para iniciar el trámite de alta en la Seguridad Social del país de la inexistente oferta de empleo. O estafas en la tramitación de préstamos a bajo interés. La forma de actuar es pedir una pequeña cantidad para la tramitación del mismo.

Sin duda alguna el Phising es una de las estafas pro Internet más usuales. La mecánica de esta estafa se basa en clonar portales de entidades financieras. Con el objetivo de que el estafado introduzca claves o contraseñas. O incluso los números de cuentas o tarjetas. Otras estafas las que nos ofrecen el cobro de cupones o billetes de lotería falsamente premiados. Y como no las estafas relativas a alquileres vacacionales. Apartamentos inexistentes, o que no tienen nada que ver con lo ofertado en las páginas Web de alquiler de vacaciones.

Qué debe hacer la víctima de una estafa

Para la denuncia de cualquier delito debemos entender que precisamos de pruebas. En cualquier delito recogido en nuestro Código Penal el que acusa debe probar la veracidad de lo denunciado. Y esto se hace con las pruebas del delito. La carga de la prueba recae en el denunciante. Así las cosas la víctima deberá recabar las pruebas. A veces es recomendable levantar acta por parte de un Notario. Tras recoger las pruebas se deberá poner la pertinente denuncia. Para ello detallaremos al máximo los hechos y aportaremos las pruebas recabadas. Podemos denunciar ante las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. O bien ante la Fiscalía o el Juzgado. Como víctima ha de saber que puede presentarse como parte de la causa. Con la representación de un abogado podrá seguir todo el proceso judicial.

Qué es el Phising

Cuando nos referimos al Phising estamos hablando de una estafa cibernética. El objetivo de la misma es la apropiación de información confidencial. Esa información confidencial va desde las contraseñas del usuario, a datos como el DNI o los de las cuentas bancarias o tarjetas de crédito. El medio usado para apropiarse de esa información es el correo electrónico. Quien envía esos correos, el timador, se hace pasar por otra persona. Suplanta la identidad de una entidad de confianza para pedir registros personales. Es por ese motivo que los Bancos nos avisan frecuentemente de que nunca pedirán ese tipo de datos por Internet. Es una medida eficaz para evitar este tipo de estafas.

Daños que provoca el Phising

Si caemos en esta modalidad de estafa podemos sufrir una serie de daños. Desde el robo de nuestra identidad y/o datos confidenciales. Esto puede conllevar pérdidas económicas al disponer de datos suficientes para realizar operaciones financieras. También existen otro tipo de daños a los recursos de las redes corporativas. Saturan los servidores de correo y copan el ancho de banda. Pueden provocar pérdidas de productividad.

El Pharming, variante del Phising

Una variante o modalidad del Phising es el Pharming. Se modifica el sistema de resolución de nombres de dominio y se conduce al estafado a una Web falsa. Esta modalidad se basa en el proceso que de teclear una URL en el navegador nos hace llegar a la IP donde se aloja la Web que queremos visitar. El proceso conocido como «resolución de nombres» es realizado por los servidores DNS. Para engañar al sistema existen programas de malware que modifican un fichero llamado HOSTS del sistema. Este fichero es el que resuelve los nombres en local. Relaciona los nombres con sus correspondientes IP. Al teclear una dirección nuestro Pc mira en este archivo por si existe una IP asociada al nombre escrito. Si existe en el archivo resuelve su nombre tal y como indica el mismo. Cuando no existe esa relación en el fichero, el Pc realiza la consulta al servidor DNS del proveedor de Internet.

Esta modalidad queda latente en nuestro ordenador. Esperando que tecleemos la URL en nuestro navegador. En ese momento nos enviará a una Web que el estafador ha creado y donde se pretende recabar los datos del estafado.

Cómo llega a nuestro ordenador

El sistema es sencillo se crea un correo falso que se asemeja al que recibiríamos de un entidad financiera. Los enlaces contenidos en ese correo nos llevan a páginas que en estética serán similares a la Web corporativa del Banco. Es cierto que en principio no se sabe si el receptor tendrá o no cuenta con esa entidad. De ahí que el envío de estos correos se realice de forma masiva para tener más oportunidades de éxito. Por eso el correo electrónico es la vía principal para cometer este delito, pero no la única.

Los ataques de Phising se pueden hacer vía SMS o por alguno de los servicios de telefonía IP. Estas variantes se denominan Smishing y Vishing, respectivamente. Todas las variantes tienen un objetivo, que el estafado visite los enlaces fraudulentos que se le presentan.

Cómo evitar este tipo de estafa

Lo primero es desconfiar de correos o mensajes de remitentes desconocidos. Hay que fijarse en las direcciones de correo, suelen darnos pistas. Letras desordenadas o cambiar una «o» por un «0». Fijarse si no somos el único receptor de ese correo o mensaje, es un síntoma de que algo no va bien, el ver muchos correos en copia. Que los asuntos de los correos sean asumibles con lo que podríamos recibir. Si el asunto es de algo de lo que no tenemos conocimiento tiene todas las papeletas de no ser cierto. Otra forma de detectarlos es que en ocasiones son re-envíos de correos.

La hora de llegada de los mensajes a la bandeja de entrada es otra forma de ver que pueden ser «raros». Archivos adjuntos e hipervínculos extraños. Jamás abrir los adjuntos de remitentes desconocidos y tampoco entrar en los enlaces. Llamadas a la acción de forma urgente, como el posible bloqueo de la cuenta corriente. Contactar con la sucursal para comprobar la credibilidad de los mensajes.