Preguntas frecuentes sobre el divorcio

En nuestra práctica habitual como abogados de familia nos encontramos con preguntas recurrentes. Da lo mismo que el divorcio sea de mutuo acuerdo o un divorcio contencioso. Lo cierto es que la mayoría de las personas tiene dudas similares acerca de este proceso. Hoy os planteamos algunas preguntas frecuentes sobre el divorcio. No son las únicas, ni siquiera las más representativas. Pero son de las primeras que se nos plantean en nuestro día a día.

Obligatoriedad de contratar abogado y procurador

La primera y más recurrente es acerca de la obligatoriedad de abogado y procurador en procesos de divorcio. La respuesta es concisa «sí», sí es obligatorio en España. Esto afecta tanto a los procedimientos de mutuo acuerdo como a los contenciosos. Lo que es cierto es que el coste no es el mismo y eso depende, entre otras cosas, de cómo se tramite el procedimiento. Otro motivo para las diferencias de coste son las complejidades de cada caso y lo que se prolongue el mismo.

Cuando el divorcio es de mutuo acuerdo se puede simplificar teniendo ambos el mismo abogado y procurador. Pero ojo esto no es una condición inevitable del divorcio de mutuo acuerdo. Se puede optar por profesionales separados y seguir manteniendo el mutuo acuerdo. En cambio en un contencioso la posibilidad de ir con los mismos profesionales es inviable por una cuestión de pura lógica.

Divorcio o separación, ¿en qué se diferencian?

Otra de las dudas más socorridas sigue siendo entre separación y divorcio. Solo hay una diferencia y es el efecto de uno y otro sobre el vínculo matrimonial. Una separación judicial no rompe en ningún caso el vínculo matrimonial. En cambio el divorcio sí que lo hace. Romper ese vínculo matrimonial es el que permite que se puedan volver a casar. Actualmente podríamos decir que la separación judicial está de capa caída. La mayoría de parejas optan directamente por el divorcio.

Separación y divorcio con hijos

Llegamos a la tercera de nuestras preguntas frecuentes sobre el divorcio. Y llegamos ya al tema de los hijos en procedimientos de separación y divorcio. Las parejas suelen preguntarnos por las diferentes opciones que tienen cuando hay hijos de por medio. Y lo cierto es que tienen las mismas dos opciones que el resto de parejas. O de mutuo acuerdo o contencioso. Nosotros abogamos por llegar al mutuo acuerdo. Sería lo ideal por el bien y el interés de los hijos en común.

En caso de divorcio de mutuo acuerdo, los cónyuges podrán acordar de forma amistosa lo recogido en el convenio regulador. Nuestro Código Civil exige que se regulen en estos casos una serie de aspectos. Esto es lo que se recoge en el convenio regulador. Cuando se opta por el mutuo acuerdo nos encontramos con algunas ventajas. Su sencillez y menor coste, si se elige la opción de compartir abogado y procurador, más.

Si lo hacemos por la vía contenciosa debemos entender que se duplican los trámites. Se alarga el proceso y ante la falta de acuerdo será el Juez el que decida cómo y qué contendrá el convenio regulador. Lo bueno es que nunca es tarde para reconducir un proceso de divorcio. Podemos en cualquier caso optar por el mutuo acuerdo.

Trámites del divorcio de mutuo acuerdo

En primer lugar presentaremos la demanda de divorcio. Acompañando a ésta el convenio regulador redactado por el Abogado y con las firmas de los cónyuges. El Juzgado pone un plazo para que se otorguen poderes de representación al Procurador y para la ratificación del convenio regulador. A pesar de que el procedimiento es de mutuo acuerdo la ratificación se hace por separado. Esto es así para garantizar que ambos cónyuges son libres al ratificar el mismo. Tras ratificar el convenio es el Juez quien revisará su contenido, comprobando que es acorde a la legalidad, y dictará sentencia.

Los documentos del divorcio

La relación de documentos necesarios para la solicitud del divorcio no es muy extensa. Se precisan los volantes de empadronamiento o documento que acredite el domicilio de los cónyuges. Esto puede ser de uno de ellos. En caso de tener hijos en común, los certificados de nacimiento de estos. La solicitud de los mismos en el Registro Civil es gratuita para este caso. También se precisa el certificado de matrimonio, su expedición es gratuita también para el caso de divorcio. Y por último el convenio regulador del divorcio que se debe presentar firmado por ambos.

Cuánto tarda un divorcio de mutuo acuerdo

El tiempo que se puede tardar en conseguir el divorcio de mutuo acuerdo tiene mucho que ver con el Juzgado asignado. La carga de trabajo del mismo y para qué engañarnos también de la «agilidad» del mismo. Por lo general en Madrid se tarda una media de dos meses en conseguirlo.

Requisitos para el divorcio

Para que se pueda divorciar en España se precisan dos requisitos. El primero que el matrimonio tenga una duración de tres meses. Y que al menos uno de los cónyuges resida en España.

Antes del divorcio, ¿hay que separarse?

La respuesta a esta pregunta es concisa, «no». No es necesaria la separación previa para conseguir el divorcio. Es habitual que se cuestione este asunto pues no hace tanto sí que era necesaria la separación como paso previo. Esta condición se eliminó en la reforma de la Ley del año 2005.

La guarda y custodia de los hijos

En el Convenio Regulador se puede establecer que la guarda de los hijos recaiga sobre uno de los cónyuges. En ese caso es el que vivirá con los menores, o mayores de edad si no están emancipados. El domicilio será el familiar, a no ser que se establezca otra formula por acuerdo de las partes. El otro cónyuge estará obligado a pasar pensión de alimentos para las necesidades de sus hijos. Pero también es posible que en el Convenio Regulador se establezca la guarda y custodia compartida. En este caso se debe exponer cómo se llevará a cabo la misma. Y dependerá de la diferencia de ingresos de los cónyuges la posibilidad de pensión de alimentos, a quién se pasa y la cuantía.

El cónyuge custodio no quiere entregar al hijo…

Cuando uno de los cónyuges tiene atribuida la guarda y custodia en la sentencia de divorcio. En ocasiones no es infrecuente que usando a los hijos como arma arrojadiza, el custodio no entregue a los menores en las visitas contempladas en el convenio regulador. En estas ocasiones el cónyuge afectado debe instar al Juzgado para que obligue al custodio a cumplir lo convenido. El Juzgado dictará Auto en esa línea.

Puede ocurrir que el plazo dado en el Auto expire y no haya sido atendida la demanda del mismo. El tribunal debe entonces hacer uso de las diferentes herramientas en su mano para que se cumpla con la entrega de los menores.

Incumplir el convenio regulador

El incumplimiento del convenio regulador viene dado en dos cuestiones principalmente. Como más frecuente sin duda está el incumplimiento del régimen de visitas. La segunda cuestión de incumplimiento es el impago de la pensión de alimentos. Ante estas circunstancias solo nos queda acudir al Juzgado. Se interpone una demanda de ejecución de sentencia. Lo que vamos a pedir al juzgado es que se obligue a la parte que incumple a acatar la sentencia de divorcio o cumplir el convenio regulador. Así será y además al que incumple se le impondrán las costas del proceso.

El domicilio familiar

La primera cuestión a dilucidar en un divorcio referente al domicilio familiar es el uso del mismo. El uso del domicilio familiar se adjudica al cónyuge que detenta la guarda y custodia de los menores. Y el uso será hasta que los hijos lleguen a la mayoría de edad o se independicen económicamente. A partir de ese momento se podrá solicitar que se ponga en venta la vivienda. Cuando se otorga la custodia compartida puede acordarse que el uso del domicilio sea alterno.

El domicilio familiar, vivimos de alquiler

Con el mismo criterio que si la vivienda es en propiedad se otorga el uso al cónyuge con la guarda y custodia de los menores. En cuanto al contrato de arrendamiento se producirá una subrogación del mismo.

El domicilio familiar, los gastos

Partiendo de la base que en cada caso concreto pueden existir matices que modifiquen a quien corresponden los gastos, hay una tendencia clara. Esta indica que los gastos del uso de la vivienda, es decir los recibos de agua, luz, gas, etc. corren a cargo del cónyuge que tiene otorgado el uso de la misma. Y al tiempo los gastos como hipoteca, IBI u otras tasas municipales, corren a cargo de los co-propietarios de la misma.

El domicilio familiar, sin hijos

Podría ocurrir que la pareja no tenga hijos, ante esta circunstancia lo normal es vender la propiedad. Pero puede pasar que no se pongan de acuerdo en la venta. Así las cosas podrá el Juez decidir asignar un uso alterno de la vivienda por las partes. A la larga esta situación no hará más que llevar a las partes a la conclusión de que la venta es lo mejor.

Disponer de la vivienda sin consentimiento

En una ocasión un cliente nos preguntó si su ex-pareja podría vender el piso si se le daba en uso. El que preguntaba además era el titular de la misma. Temía que su ex-pareja pudiese vender o incluso hipotecar la vivienda sin consultar con él. Para estas cuestiones es necesario incluir en el Convenio Regulador un pacto de que esto no vaya a ocurrir. Para que dicho pacto tenga eficacia ante terceras partes se debe reflejar el mismo en el Registro de la Propiedad.

Los bienes del matrimonio

La liquidación de la sociedad de gananciales es otro de los puntos controvertidos de un divorcio. Esta liquidación no es otra cosa que el reparto de los bienes adquiridos en el matrimonio. Cuando el divorcio es de mutuo acuerdo lo ideal sería liquidar la misma en el mismo acto del divorcio. Pero lo cierto es que se debe estudiar bien cada caso. El momento fiscal del divorcio y cómo queda cada uno de los cónyuges tras el divorcio. De tal forma que se pueda planificar las cuestiones impositivas sin que sean sangrantes para ninguna de las partes.

Cuando hay deudas en la sociedad de gananciales

Las deudas que puede tener una sociedad de gananciales son desde préstamos personales a hipotecas de la vivienda familiar por ejemplo. El abono de los mismos deberá tener en cuenta los ingresos y gastos de ambas partes. Con el objetivo de que las deudas sean abonadas hasta su liquidación.

Reparto de los bienes sin acuerdo

Como en todas las cuestiones humanas llegar a un acuerdo es siempre lo mejor. Pero la experiencia nos dice que no siempre es posible. ¿Qué ocurre entonces? Pues que la liquidación de los bienes será contenciosa. El proceso de liquidación de la sociedad de gananciales será por la vía judicial. Cada cónyuge deberá estar representado por abogado y procurador.

Tenemos hijos en común y no estamos casados

En principio no existen diferencias en cuanto a la toma de decisiones. Así las cosas la guarda y custodia de los menores se decidirá con los mismos criterios que si estuviésemos casados. Lo mismo con la pensión de alimentos, los gastos extraordinarios, el domicilio familiar  o el régimen de visitas. Se puede llegar a un acuerdo consensuado o bien llegar a un proceso contencioso.

La pensión compensatoria

La pensión compensatoria es una cantidad que se puede estipular para compensar a la esposa que se ha dedicado en exclusiva al cuidado de la familia en casa. Entendiendo que esta circunstancia es una traba a la posible incorporación al mercado laboral, se acuerda el pago de la pensión compensatoria. La pensión compensatoria será abonada por el esposo y en las condiciones que disponga el Juez.

El régimen de visitas

Cuándo nos referimos al régimen de visitas lo hacemos sobre el calendario de visitas que se planifica para que el progenitor que no convive con los hijos pueda disfrutar de tiempo con ellos. Y lo que es más importante que los hijos no ven impedido su derecho de estar con ambos progenitores. En buena lógica cuando la relación de los progenitores no es viable no se puede obligar a la convivencia de todo el núcleo familiar. Así las cosas se plantea un calendario de visitas para el que no conviva con los hijos. Por lo general se plantea un calendario de mínimos. Deseable que en cada caso y en la medida de las posibilidades sea más amplio.

Ese calendario de mínimos se sustenta en fines de semana alternos. Y la mitad de los periodos vacacionales del curso escolar. En nuestro país existen tres periodos de vacaciones escolares, la Navidad, la Semana Santa y las vacaciones de verano. Como decimos lo ideal es que ese calendario se amplié según las circunstancias y cada caso concreto. Por ejemplo con algunas tardes entre semana en el curso escolar o en días señalados.

Incumplimiento del régimen de visitas

Una pregunta recurrente es qué pasa cuando se incumple el régimen de visitas. A nadie se le escapa que existen dos escenarios diferentes. Uno sería en el que el progenitor que tiene asignado el mismo lo incumple. Esto es que el progenitor no custodio no cumple con el calendario de visitas. Ante este escenario el progenitor custodio puede presentar un escrito ante Juez para informar de ese incumplimiento. De tal forma que si el progenitor no custodio en el futuro pretende iniciar el contacto con sus hijos deba hacerlo con la intervención judicial. En principio esta actitud puede ser castigada con sanciones pecuniarias mensuales.

El otro escenario posible es que el progenitor custodio impida ejercer el derecho al régimen de visitas al otro progenitor y a sus propios hijos. En este caso se entiende que se ha llegado a una situación en la que el dialogo entre ambos no es fructífero. Es el momento de acudir a la ayuda de un abogado y a la intervención judicial. No olvidemos que el convenio regulador es fruto de una sentencia judicial. El incumplimiento de lo allí acordado es a todos los efectos una violación de una orden de un tribunal. La misma puede llegar a ser castigada con penas de prisión dependiendo del caso y las circunstancias.

Tras la visita no se entrega al menor

Sin duda otra de las preguntas recurrentes sobre el periodo de visitas. Qué pasa si finalizado el periodo de visitas el progenitor no custodio no entrega al menor. Como decíamos antes estamos ante la violación de una orden judicial. Recurriremos al juzgado para poner fin a esta situación, y se contará con el concurso de las fuerzas del orden para dar cumplimiento a la misma.

Qué es la pensión de alimentos

Nos adentramos en la pensión de alimentos, ¿qué es? Bien se trata de una cantidad de dinero que de forma mensual se abona para atender las necesidades del menor. Esto es el progenitor no custodio se la abona al custodio con esa finalidad. La cuantía de la pensión de alimentos depende de las necesidades del menor. Al tiempo de las posibilidades económicas de ambos progenitores. Así como de otras cuestiones tangenciales. El número de hijos, los gastos del que abandona la vivienda familiar. E incluso de la necesidad o no de tener que abonar pensión compensatoria.

La pensión de alimentos, ¿se calcula para todos los hijos?

Nos hacen mucho esta pregunta se calcula para todos los hijos en global o no. La respuesta es que no se puede hacer así. Es vidente que hay que estudiar las necesidades de cada hijo individualmente y no las del conjunto. De tal forma que en ocasiones la cantidad estipulada para cada uno no tiene porque ser la misma. Pensemos que pueden existir hijos con necesidades especiales, que conllevan más gasto que el resto. O que en una misma unidad familiar puede haber menores y mayores de edad no independizados económicamente. Por pura lógica las necesidades no son las mismas en estos casos.

Los gastos extraordinarios de los hijos

Otra de las preguntas más escuchadas en el despacho versa sobre los gastos extraordinarios. Estos gastos son aquellos que van surgiendo en el día a día de los menores. Y que no han sido contemplados obviamente en el cálculo de la pensión de alimentos. Por ejemplo las actividades extra-escolares, compra de gafas o el dentista. Por lo general el juez establece que esos gastos sean compartidos al 50% entre los dos progenitores. Lo cierto es que en los convenios reguladores se pueden establecer cláusulas que tiendan a no abusar de esos gastos extraordinarios.

Modificar las medidas del Convenio Regulador

Hablamos de la posibilidad de modificar las medidas contenidas en el convenio regulador. Para ello se debe dar que las circunstancias de cuando se tomaron las misma varíen sustancialmente. Los convenios reguladores deben recoger las circunstancias de ambos progenitores y de los hijos en común. De tal forma que no podemos usar el mismo convenio para diferentes divorcios. Esas circunstancias van desde las laborales, las de salud, personales y económicas. Así llegado el momento en que algunas de éstas cambien significativamente se podrá pedir la modificación de las mismas. Para ello presentaremos una demanda de modificación de medidas.

¿Puede ser una Ruina un Divorcio?

Por supuesto que puede ser una ruina un divorcio, pero sobre todo lo será por la falta de previsión. También tiene mucho que ver nuestra concepción social del matrimonio. Seguimos creyendo que el matrimonio es para siempre. Y lo cierto es que en esta vida nada es para siempre. Por eso la actitud más acertada sin duda sería la de optar por la separación de bienes. Cuando no hemos optado por esta solución previa empiezan los problemas. Para la disolución de la sociedad de gananciales ya se necesita el concurso del Juzgado. Abogados y peritos participarán en la valoración de la sociedad, y en las medidas para la división posterior de los bienes.

¿Cuándo se complican más las cosas? Cuando entre medias aparecen empresas o la actividad profesional de uno o los dos cónyuges. Al no existir separación de bienes la línea que separa los bienes propios de la actividad profesional y la sociedad de gananciales es inexistente. Esto puede llevar a situaciones dramáticas, como no poder seguir con la actividad profesional hasta que no se resuelva la sociedad de gananciales. Los bienes y equipamientos propios de la actividad quedarán bloqueados hasta la disolución de la sociedad de gananciales. Sin duda todo aquel que tenga una actividad profesional y sea autónomo, puede imaginar el grave perjuicio que ocasionaría el bloqueo de la actividad. Esta situación puede ser un arma en manos del otro cónyuge. Un arma que sirva de «presión» para otras cuestiones aledañas. En definitiva una trampa de la que es muy complicado salir airoso.

Lo cierto es que la sociedad cambia, y con ella la aplicación de normas y leyes. Ejemplos de ello lo tenemos en las resoluciones del Tribunal Supremo. Por ejemplo en la que ya comentamos del uso de la vivienda familiar, sin haber liquidado la sociedad de gananciales, y que entre a convivir en la misma un tercero. La entrada en esas condiciones de una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar. Imaginemos que en la vivienda familiar se tiene el despacho profesional de uno de los cónyuges. El problema se agrava y quien peor parte se va a llevar del mismo es el autónomo y su actividad profesional.

Quiero el divorcio, ¿qué tengo que hacer?

Cuáles son los trámites que debo seguir. A quién dirigirme para iniciar esos trámites. A la hora de la custodia de los hijos, ¿quién se queda con ellos? Los bienes del matrimonio, ¿cómo se reparten? Documentos, papeleos, gestiones, por dónde empezamos… España tardó pero por fin eliminó de su ordenamiento jurídico las causas legales de divorcio. Fue en el año 2005 en una modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Legalmente solo hay un requisito para que nos podamos divorciar. El matrimonio tiene que tener un mínimo de tres meses.

Partiendo de esa premisa solo debemos pensar en cómo va a ser el divorcio. Haremos un divorcio consensuado o tendremos que pleitear para conseguirlo. Seremos pragmáticos o seremos viscerales. Ya claro qué camino vamos a seguir ambas partes, sabemos si nuestro divorcio lo será de mutuo acuerdo o contencioso. A partir de esas dos posibles vías sabremos qué pasos dar en cada dirección. Vamos a resumirlos a continuación.

Divorcio de mutuo acuerdo

Ni que decir tiene que llegar a un proceso de mutuo acuerdo es lo más rápido y beneficioso para las partes. Disminuir el tiempo de dilación de estos procesos es lo mejor para evitar situaciones traumatizantes. No solo para los cónyuges, también para de haberlos los hijos. Y son los hijos los que definen en primer lugar si el procedimiento se puede hacer ante Notario o ante un Juez. Con menores de por medio la vía de un divorcio por acuerdo notarial está cerrada. En segundo lugar los bienes en común y el régimen económico de los mismos también influye.

Divorcio de mutuo acuerdo notarial

Gracias a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, algunos casos de Divorcio Express se pueden tramitar ante Notario. La Ley fue aprobada el dos de Julio de 2015, da la opción a aquellos cónyuges sin hijos a realizar el proceso ante Notario. El Convenio Regulador pactado de mutuo acuerdo se formaliza con una Escritura Notarial. El Abogado redacta el Convenio Regulador con los puntos requeridos por el consenso de las dos partes. Los cónyuges lo presentan ante el Notario. Y éste formaliza la correspondiente escritura notarial de Divorcio de Mutuo acuerdo. Una gran ventaja de este proceso es que en unas dos semanas puede estar finalizado.

Esta posibilidad puede verse cerrada si a pesar de no tener hijos, existen bienes en común y lo son en régimen de gananciales. Esto implica que se debe inventariar los bienes de la sociedad. Repartir el líquido de existir y adjudicar las deudas de haberlas. Obviamente hacer estos repartos implica más complicaciones.

Divorcio de mutuo acuerdo con hijos

Cuando tenemos hijos en común a pesar de que lo hagamos de mutuo acuerdo se debe hacer ante un Juez. Y esto es así porque nuestro sistema jurídico es garantista con los menores en casos de divorcio. En estos casos la Fiscalía de Menores de oficio controla que se protegen los intereses de los menores. Esto será así cuando en las diferentes medidas dentro del Convenio Regulador ninguna de las partes tenga una posición dominante respecto de la otra.

Divorcio de mutuo acuerdo, los profesionales necesarios

Cuando la vía es la del Divorcio de mutuo acuerdo notarial, eliminamos la necesidad de Procurador. Hay que entender que al ser de mutuo acuerdo las partes solo han de contratar a un Abogado. Con lo que el gasto en Letrado a groso modo es de la mitad que en el contencioso. Eliminamos un Procurador pero sumamos el gasto del Notario. Que sería el segundo profesional en intervenir.

Si el Divorcio de mutuo acuerdo incluye menores se debe realizar ante un Juez. Aquí ya debemos contar con la figura del Procurador. Que además del Abogado especialista en divorcios, junto al Fiscal y el secretario Judicial serán los profesionales intervinientes.

Divorcio contencioso

Cuando las posturas son irreconciliables se suele intentar algún proceso de mediación para llegar a acuerdos. De todas formas esta situación nos lleva a un procedimiento de divorcio contencioso. Un procedimiento judicial que se inicia con la presentación de la demanda de divorcio. Este trámite lo hará uno de los cónyuges, precisa de Abogado y Procurador. A diferencia del proceso judicial de mutuo acuerdo no se presentará Convenio Regulador. Esto es lógico pues la falta de acuerdo se constata en la imposibilidad de redactarlo.

No obstante la demanda deberá precisar las peticiones y posturas de la parte demandante. Esto es cuestiones relativas a la guardia y custodia de los hijos menores. Todo lo relativo a pensiones de alimentos e incluso de darse el caso sobre la pensión compensatoria. La liquidación del régimen matrimonial y el uso de la vivienda familiar. Esta demanda debe ser trasladada al otro cónyuge en un plazo de veinte días.

El otro cónyuge debe responder a la demanda, para ello tendrá que contar también con Abogado y Procurador. Esta contestación deberá indicar si algunas de las propuestas de la demanda son aceptadas. Al tiempo se deben incluir aquellas medidas que la parte crea deben imponerse. Con la demanda y la consiguiente respuesta, se cita a las partes al juicio oral. Cada una de ellas defenderá sus medidas propuestas. Se presentarán pruebas que apoyen las mismas. Juez y Fiscal, en caso de menores, revisarán todo. Celebrado el juicio solo queda que el Juez dicte sentencia. Dando el divorcio por concedido y acordando las medidas del mismo.

¿Qué documentación se precisa?

Esta es una de las dudas más recurrentes, partiendo de la base de que hay casos particulares que precisan de otra documentación, el listado de documentos necesarios será este:

– Un certificado literal del matrimonio, recordemos que debe llevar al menos tres meses celebrado.

– En caso de tener hijos, los certificados de nacimiento de todos ellos.

– Para la liquidación de la sociedad de gananciales, las escrituras y documentos de propiedad. Tanto de bienes inmuebles como muebles.

– Del mismo modo los certificados de las cuentas corrientes. De planes de pensiones, créditos hipotecarios o personales, etc.