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Reforma sobre régimen de visitas en casos de violencia de género o violencia doméstica

El pasado 3 de septiembre entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Polémica reforma del art. 94 CC sobre régimen de visitas en casos de violencia de género o violencia doméstica

En su articulado se introducen importantes reformas en materia de derecho de familia. Entre otros, se modifica el art. 94 del Código Civil cuyos párrafos cuarto y quinto quedan redactados de la siguiente manera:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior».

Vamos a analizar desde nuestro punto de. vista como abogados de familia los elementos más importantes de esta reforma:

Cambios que introduce la nueva redacción del art. 94 

En primer lugar cabe destacar que la nueva regulación no contempla la suspensión de la patria potestad, sino únicamente del régimen de visitas o estancia.

Se ha pasado de un modelo de limitación del régimen de visitas si así lo consideraba la autoridad judicial a la supresión del régimen de visitas salvo que el juez considere conveniente su adopción en interés del menor.

Con la nueva redacción del texto legislativo la suspensión o el no establecimiento de régimen de visitas serán imperativos ya que el tenor literal del artículo es «no procederá».

¿Cuáles son esos supuestos?

  • Que se incoen diligencias previas en virtud de una denuncia por violencia de género.
  • Que la autoridad judicial advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
  • Que el progenitor se encuentre en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.

¿Hay alguna excepción?

Sí.

El nuevo artículo 94 CC recoge dos supuestos en los que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia:

  • con base en el interés superior del menor
  • con base en la voluntad, deseos y preferencias de los hijos/as mayores de edad con discapacidad necesitados/as de apoyos. Para ello habrá de realizarse una evaluación previa de la situación de la relación paternofilial.

Por otra parte, el nuevo texto habla de «progenitor» para recoger no sólo los supuestos de violencia de género, sino también aquellos de violencia doméstica y violencia intrafamiliar. 

En definitiva, como ya hemos señalado, la reforma del artículo 94 del Código Civil no suspende la patria potestad de los padres sobre sus hijos, si no los regímenes de visitas o estancia de los menores.

Además, esta suspensión afecta a los casos de los progenitores, tanto padres como madres, que tengan un procedimiento penal abierto por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos; o aquellos en los que la autoridad judicial encuentre «indicios fundados» de que existe violencia de género o doméstica.

Valoración de la reforma 

Algunas organizaciones de profesionales del Derecho de familia han expresado su preocupación fundamentalmente por dos aspectos de esta reforma:

En primer lugar, por el hecho de que no todos los procesos penales se terminen con la rapidez que marca la ley. En este sentido cabe destacar que un procedimiento de violencia de género puede llegar a durar años, con las consecuencias que ello puede tener para la relación entre padres e hijos si en todo ese tiempo el menor es privado de la relación con el progenitor.

Además, se ha criticado que esta modificación haya sido incluida en la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en lugar de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Otras voces alertan de que la nueva regulación entraría en cierta pugna con la reforma del artículo 544 ter Ley de Enjuiciamiento Criminal abordado por la LO 8/21 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Esta disposición reclama del juez penal una valoración cumulativa de criterios apegados a la adopción de la orden de protección y a los presupuestos de la misma, reclamando además la existencia de indicios fundados de que los menores han presenciado, sufrido o convivido con la situación de violencia determinante de la orden de protección.

Por su parte, el Ejecutivo ha señalado que su intención es reforzar la obligación de los jueces de suspender «las visitas, estancia, relación y comunicación» entre el menor y el inculpado, ya que según los últimos datos del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en el segundo trimestre de 2020 solo en un 3,58% de las órdenes de protección dictadas como medida cautelar por violencia de género se suspendió el régimen de visitas. La escasez en su aplicación llevó a que el Pacto de Estado contra la Violencia de Género incluyera esta como una de las medidas a poner en marcha en el ámbito judicial.

En este mismo sentido se venía pronunciando el Defensor del Pueblo, que llevaba solicitando desde 2014 que se «favoreciera» la supresión de las visitas y las comunicaciones «para prevenir posibles riesgos» y demandaba establecer por ley la garantía de promover en todos los casos un examen sobre el régimen de visitas impuesto. Por su parte, el Observatorio contra la Violencia de Género del CGPJ había solicitado hacer obligatoria la suspensión en el caso de hombres condenados.

Finalmente, el presidente de la Subcomisión de Violencia sobre la Mujer del Consejo General de la Abogacía, Fernando Rodríguez Santocildes, ha valorado que esta modificación legislativa del art. 94 CC «viene a reforzar por un lado la protección de los menores como víctimas de violencia de género con la adopción de las  medidas legislativas para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños».

¿ Se puede quitar la Patria potestad ? Casos y como actuar

Patria potestad y guarda y custodia, son dos términos usados comúnmente en nuestra labor como abogados matrimonialistas, en algunas ocasiones algún progenitor nos ha llegado al despacho con la pregunta clara y concisa de si se puede quitar la patria potestad a uno de los padres o retirar la guarda y custodia, ya sea compartida o solo de uno de ellos. Nuestra respuesta es clara, estamos ante nuestro derecho de pedir ambas cosas, sobre todo ante el incumplimiento de las relaciones y obligaciones paterno-filiales, pero no es sencillo conseguir ambas cosas, es necesario tener una base argumentada y que no admita interpretaciones distintas para conseguirlo.

Hoy vamos a tratar este asunto.

En el Bufete, por la experiencia de nuestros abogados de familia, solemos tratar casos de patria potestad y guarda y custodia, si necesitáis de asesoramiento legal en alguna de estas cuestiones, podéis poneros en contacto con nuestro Bufete, sin compromiso, en los medios que tenemos disponibles, el chat online de la esquina derecha, en nuestra página de contacto de la web, o si lo preferís en el teléfono 91 575 90 82 

Qué es la patria potestad

La patria potestad es el conjunto de derechos que por ley se adscriben a los padres tanto sobre la persona y los bienes, de los que son sus hijos no emancipados, y al tiempo los deberes que tienen para con éstos. El ejercicio de la patria potestad se entiende siempre en beneficio de los hijos, por norma general se ejerce conjuntamente por ambos padres, dando igual su estado civil, si están o no casados, o del sexo, pero puede ocurrir que de forma consentida por ambas partes sea uno solo de ellos la que la ostente.

Son deberes que implica la patria potestad, el estar con los hijos, así como su cuidado, su alimentación, la protección, procurarles la educación y su formación, o administrar sus bienes y representarles legalmente llegado el caso. Estos derechos y deberes se encuentran recogidos en el Código Civil, en su TÍTULO VII, «De las relaciones paterno-filiales», en el Artículo 154, dice sobre la patria potestad:

Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
  2. Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

Se puede quitar la patria potestad

La respuesta es clara, sí se puede quitar la patria potestad, para ello se deben dar una serie de razones entre las que se encuentran la omisión de los deberes y derechos inherentes a la patria potestad, y siempre es necesario que exista una resolución judicial en ese sentido. Por ejemplo saltaba a los medios esta noticia, le quitan la patria potestad por no ver a su hija desde que naciócomo ya habíamos comentado uno de los deberes para con los hijos que implica la patria potestad es «estar con los hijos», si leéis la noticia veréis que en este caso al tiempo se desentendió de otro de los deberes que implica la patria potestad. En el Código Civil encontramos en el Título VII, el Capítulo Cuarto, «de la extinción de la patria potestad», y en su Artículo 170 dice:

El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Qué es la guarda y custodia

En nuestro Blog ya hemos tratado la guarda y custodia con asiduidad, por ejemplo en la entrada «guarda y custodia, los hijos», también nos hemos hecho eco de la jurisprudencia en guarda y custodia compartida, que actualmente es la opción casi predeterminada en los procesos de separación y divorcio con hijos de por medio. Así que tampoco nos vamos a entretener en demasía explicando qué es, entendemos por guarda y custodia, vivir con los hijos, cuidarlos y asistirlos, es algo independiente de la patria potestad, y en casos de separación o divorcio, se puede asignar a uno de los padres, a una tercera persona o de forma compartida entre ambos.

En cuanto a la guarda y custodia nos parece siempre interesante recordar el Artículo 94, de nuestro Código Civil, que dice:

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.

¿Se puede quitar la guarda y custodia?

La respuesta es , no es lo usual pero a veces se da el caso que tras «la lucha» por conseguir la guarda y custodia compartida, uno de los progenitores se olvida que no es solo «eso que viene en una sentencia», la guarda y custodia ha de ser ejercida, porque de lo contrario el reiterado incumplimiento de la misma puede conllevara a su retirada por la vía judicial.

Por supuesto el incumplimiento además de ser reiterado e injustificado, debe quedar suficientemente acreditado y comprobado.

Para pedir que se retire la guarda y custodia, se puede optar por seguir uno de estos dos caminos, o bien realizar una demanda de ejecución de sentencia, o una demanda en que se solicite la modificación de medidas.

Pedir el ejercicio exclusivo de la patria potestad

Recordemos que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes recíprocos que tienen los padres e hijos. Ese conjunto de derechos y deberes se debe ejercer siempre pensando en el bienestar de los hijos. Conlleva respeto por su integridad tanto física como psicológica. Todo ello viene recogido en nuestro Código Civil, que empieza a hablar de ello así:

Artículo 154

Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

La reciprocidad la refleja el Artículo 155 del Código Civil. Que define los deberes y obligaciones de los hijos. Obedecer a los padres mientras estén bajo su potestad, y contribuir de forma equitativa respecto de sus posibilidades al sostenimiento de la unidad familiar. Mientras convivan en el seno de la familia.

Ejercicio exclusivo una medida menos invasiva

Es cierto que la privación de la patria potestad es una medida muy extrema. Esta extinción solo se puede acordar en casos excepcionales, en los que existen supuestos muy graves.

Además por las relaciones naturales de los menores con sus progenitores puede ser perjudicial para estos. Pongámonos en el caso de un progenitor que no atiende a su obligación de alimentos para con sus hijos menores. Y que al tiempo atiende al resto de obligaciones puntualmente. La extinción de la patria potestad sería una medida extrema, en cambio la petición del ejercicio exclusivo de la patria potestad, es menos invasiva.

Lo cierto es que la medida de privación es de un carácter sumamente grave. Requiere un estudio personalizado de cada caso, y es imposible fijar unos criterios para tomar esa decisión. En todo caso siempre deberá primar el interés de los hijos. Recordemos que la privación de la patria potestad no es algo eterno. Sea total o parcial, esta situación puede cambiar a condición de que la causa que provocó la decisión desaparezca.

Siempre existe la posibilidad de revisar la situación. Y que esa revisión pueda llevara a acordar que se recuperé la patria potestad.

Un progenitor muestra despreocupación absoluta hacía el menor

Cuando un progenitor muestra una actitud despreocupada hacía su hijo, o se aleja de este, crea un conflicto que requiere de una solución. Pero lo cierto es que en si misma esa conducta no sería suficiente para privar de la patria potestad. La privación de la patria potestad no se entiende como una sanción hacía el progenitor. Ha de entenderse en todo caso como una forma de salvaguardar los intereses del menor. La privación de la patria potestad puede no ser la mejor forma de proteger esos intereses.

Cómo pedir el ejercicio exclusivo de la patria potestad

Para la petición del ejercicio exclusivo de la patria potestad se ha de interponer una demanda de modificación de medidas. Esta demanda debe de guiarse sobre argumentos sólidos. Como la dejación absoluta de los deberes hacía el menor, tanto en asistencia moral como material. El perjuicio que se influye al menor devenido del entorpecimiento de las obligaciones del progenitor custodio por la no presencia del otro progenitor. En algunos casos dependiendo de la situación se debe pedir al tiempo la suspensión del régimen de visitas.

Como todas las modificaciones de medidas que se pidan deben hacerse por el interés del menor, las circunstancias que las apoyen se deben probar. Que ante un cambio de esas circunstancias se podrá en el futuro pedir el alzamiento de la medida del ejercicio exclusivo de la patria potestad. Siempre que eso sea beneficioso para el desarrollo del menor. Cuando se acuerda el ejercicio exclusivo de la patria potestad en ningún caso se suspende la obligación de la pensión de alimentos.

La obligación del pago de la pensión de alimentos sigue intacta.

Obligaciones de los hijos

Seguro que a más de un lector esto de las «obligaciones de los hijos» en un Blog jurídico le habrá sonado hasta raro. No vamos a caer en el tópico de que en la sociedad actual los hijos son unos grandes consentidos, con todos los derechos pero sin obligaciones. Los problemas generacionales siempre han existido, y las anteriores creen que las siguientes se lo cargaran todo. Los más jóvenes piensan que los mayores no les entienden y así desde los tiempos más remotos. Pero una cosa está clara, tanto adultos como jóvenes tenemos derechos y obligaciones. Nuestros hijos tienen obligaciones y éstas se encuentran recogidas en nuestra legislación. Como abogados de familia en ocasiones tenemos que recordar o abrir los ojos a muchos padres sobre ese extremo. Sin olvidar las obligaciones paterno-filiales que existen.

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Derechos de los hijos nacidos fuera del matrimonio

Los abogados de familia recibimos todo tipo de consultas en cualquier situación y también de vacaciones, con un pie metido en la piscina.

Últimamente nos han planteado una cuestión interesante sobre los derechos de los hijos nacidos fuera del matrimonio, en particular en caso de ruptura de la relación sentimental de los padres.

Es una pregunta interesante, ya que según las estadísticas cada vez son más los hijos que nacen en el seno de parejas sin vínculo matrimonial. Se trata de una realidad que cobra cada vez más relevancia en nuestra sociedad.

Vamos a explicarlo.

✅ La protección constitucional de los hijos nacidos fuera del matrimonio

La protección de los hijos en la Constitución española se encuadra en el marco de la protección de la familia.

Así, el art. 39 CE distingue cuatro aspectos en esa protección. El apartado segundo hace mención a la protección de los hijos y las madres respecto de los poderes públicos y el apartado tercero a los deberes de asistencia de los padres con los hijos.

Dicho apartado tercero establece que los padres tienen el deber de proteger a los hijos y asegurar que todos sean iguales con independencia de su filiación.

Hijos fuera del matrimonio

Los hijos e hijas son dignos de protección constitucional con independencia de que hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio.

De no ser así, estaríamos ante una discriminación para los hijos habidos fuera del matrimonio contraria al derecho a a la igualdad del art. 14 CE.

Por otra parte, el art. 108 del Código Civil establece que

<<La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código>>.

✅ Obligaciones de los padres y derechos de los hijos

Los hijos matrimoniales y los no matrimoniales tienen los mismos derechos. Ahora bien,

Que derechos tiene un hijo fuera del matrimonio

Como ya hemos apuntado, el art. 39.3 CE establece el deber de los padres de proteger a los hijos. También se establece el derecho de los hijos a que se declare su filiación biológica. Y correlativamente el deber de los padres de someterse a las pruebas pertinentes para ello.

El deber de los padres de proteger a los hijos despliega sus efectos durante la minoría de edad y en el resto de casos legalmente establecidos. Además, todos los niños deben gozar de la protección que prevén los acuerdos internacionales al respecto.

Estos mandatos constitucionales relativos a los deberes asistenciales de los padres con sus hijos se encuentran regulados y desarrollados en el Código Civil.

En él se establecen los deberes de los padres de alimentar, educar y procurar una formación integral para sus hijos.

Es interesante destacar que el art. 110 CC establece la obligación del padre y la madre de velar por los hijos menores y prestarles alimentos aunque no ostenten la patria potestad.

Independientemente de que hayan nacido o no bajo la institución del matrimonio, los hijos gozan de los siguientes derechos :

  • El derecho a la patria potestad y guarda y custodia. Es decir, derecho a que sus padres la ejerzan, procurándoles todo lo necesario para satisfacer sus necesidades básicas.

Explica la Sentencia de 17 de septiembre de 2021 de la AP de Toledo que

<<la patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden>>.

La patria potestad siempre ha de ejercerse en beneficio de los hijos y se traduce en la obligación para los padres de estar con los hijos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.

Todas estas obligaciones se encuentran comprendidas en la expresión velar por los hijos. Esta locución hace referencia a una labor de auxilio, ayuda, proporcionar seguridad etc.

Como ya hemos indicado, en los casos de ruptura de los padres este deber subsiste.

  • Derecho a la pensión alimenticia. En caso de separación de los progenitores, los hijos tienen derecho a la pensión alimenticia en los términos estipulados en el título VI del Código Civil.
  • Derechos hereditarios. En tanto que herederos forzosos los hijos e hijas tienen derecho a la legítima.

✅ Matrimoniales o no matrimoniales, los hijos son iguales ante la ley

Como hemos visto, nacer fuera del matrimonio no es ni puede ser un menoscabo en los derechos de los niños según establece nuestro ordenamiento jurídico.

En caso de que uno de los progenitores intente eludir sus responsabilidades, la otra parte puede instar una demanda de medidas paterno filiales por la vía contenciosa. De esta cuestión hablaremos en una próxima entrada.

Si necesitas ayuda personalizada para tu caso, quieres comentarnos tu situación o necesitas asesoramiento te recordamos que puedes solicitar una cita o video cita online en cualquiera de nuestros despachos:

  1. Madrid
  2. Las Rozas
  3. Móstoles
  4. Torrejón de Ardoz
  5. Tres Cantos
  6. San Sebastián de los Reyes

Guarda y custodia de menor para los abuelos

Nuestro Código Civil permite que en situaciones excepcionales los abuelos asuman el cuidado de los nietos menores de edad. De la mano de nuestros especialistas en Derecho de familia vamos a conocer esta posibilidad que permite nuestro ordenamiento bajo determinadas circunstancias.

✅ Situaciones en las que los abuelos pueden asumir la guarda y custodia de los nietos

El Código Civil en su art. 103.1 señala que de manera excepcional «los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez».

Estos supuestos deben estar fundamentados en causas de gran trascendencia tales como: ausencia de los progenitores o incapacidad para ejercer las responsabilidades propias de la patria potestad a causa, por ejemplo, de determinadas enfermedades, toxicomanías graves o reclusión en instituciones penitenciarias. 

El art. 103 sitúa a los abuelos en una posición de preferencia sobre otros parientes que también pudieran optar a esas responsabilidades, tales como tíos o tías de los menores. Solo en el caso de que no existan o no presten su consentimiento parientes u otras personas, las funciones tutelares serían encomendadas a una institución. 

Características de la guarda y custodia de los abuelos

Las funciones tutelares que la autoridad judicial puede otorgar a los abuelos tienen como finalidad que estos velen por los menores, los tengan en su compañía y les procuren una formación integral. De acuerdo con el art. 154 CC también podrán representarlos y administrar sus bienes.

Este ejercicio de las funciones tutelares respecto de sus nietos se llevará a cabo «bajo la autoridad del juez», según establece el art. 103 CC. En este sentido, los abuelos pueden estar obligados a rendir cuentas periódicamente de la gestión y administración del patrimonio de los menores.

El ejercicio de la guarda y custodia por parte de los abuelos puede llevar aparejado un derecho de pensión de alimentos a cargo de los padres tal como establece el art. 143 CC.

Un caso reciente

El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sevilla, en Sentencia 144/2021 de 30 de marzo, ha atribuido la custodia de una menor a sus abuelos maternos, estableciendo un régimen de visitas para los progenitores y una pensión de alimentos a su cargo.

En la resolución la jueza reconoce que el interés superior del menor no extingue la figura de la patria potestad; sin embargo sí puede limitar los derechos de los padres en beneficio de los hijos, si las circunstancias lo requieren como en este caso.

En efecto, según indica la jueza, «la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quienes la ostentan, no están en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija».   

¿Por qué los progenitores no se encuentran en condiciones de ejercitar la guarda y custodia?

El padre debido a una prolongada falta de contacto que ha motivado una falta de vínculos afectivos. Y la madre porque convive con una pareja que tiene una prohibición de acercarse a la menor. Prohibición que fue quebrantada dando lugar a una sentencia condenatoria por quebrantamiento.   

Así, para tomar la decisión de atribuir facultades tutelares a los abuelos, la jueza ha valorado:

  • que los abuelos aportan un entorno seguro con «la disciplina, el orden y el control que [el menor] necesita».
  • que ya existía una guarda de hecho reconocida.
  • que consta la conformidad tanto del progenitor como de la propia menor.

Caso de éxito en materia de custodia compartida

En esta ocasión, el Juzgado de Primera instancia nº 23 de Madrid ha dado la razón a nuestros especialistas en derecho de familia en un procedimiento de modificación de medidas.

Este caso es especialmente interesante como exponente de la tendencia jurisprudencial actual a conceder custodias compartidas en prácticamente todos los supuestos.

Vamos a explicar este caso de éxito.

✅ Situación de partida: custodia monoparental a favor de la madre

La situación de partida del caso fue que en el momento del divorcio de la pareja los menores eran muy pequeños y se adjudicó la custodia monoparental a favor de la madre.

Con el transcurso de los años los menores han ido creciendo y tienen en la actualidad 4 y 6 años. El padre ha solicitado la guarda y custodia compartida, basada en el único hecho del transcurso del tiempo.

Es decir, el progenitor entiende que los menores ya son más mayores y por tanto es momento para pasar a una situación en la que los hijos puedan relacionarse con ambos progenitores por igual, a través de una custodia compartida.

Han concedido la custodia compartida a favor del padre, nuestro cliente.

✅ El Juzgado estima nuestra pretensión

A tenor de lo que hemos expuesto solicitamos una modificación de medidas con base en el transcurso del tiempo.

¿Cuál ha sido el resultado?

El Juzgado de Primera instancia ha estimado nuestras pretensiones y ha concedido la custodia compartida a favor del padre, nuestro cliente. Ello con base en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2018.

Esta sentencia de 2018 es muy relevante porque viene a modificar la jurisprudencia anterior.

✅ Una interpretación novedosa a favor de la custodia compartida

En primer lugar tenemos que tener presente que la sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril de 2013 ya imponía la custodia compartida como régimen de guarda y custodia «por defecto» al entender que es el régimen más beneficioso para los menores. Siempre que no concurran causas que lo impidan, evidentemente.

Por su parte, la sentencia de 11 de enero de 2018 señala que no se puede privar al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores sin un motivo que justifique tal medida.

Además, señala el Alto Tribunal en esta resolución de 2018 que no se puede mantener la situación del menor, esto es, el régimen de guarda y custodia monoparental, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre.

¿Por qué?

Porque, desde la perspectiva del interés del niño, si se mantiene y, por tanto, se consolida la rutina de la custodia exclusiva se va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior.

Dicho de otra manera: si mantenemos una custodia monoparental, al final la propia rutina de la monoparentalidad va a hacer que más adelante no se pueda desarrollar una custodia compartida. Porque ya los menores se han habituado a esa circunstancia.

Y, sin embargo, el Tribunal Supremo nos impone una custodia compartida a favor de ambos progenitores cuando se estén dando los requisitos necesarios para ello.

✅ La custodia compartida debe ser la regla, no la excepción

En conclusión: el hecho de que se establezca en un primer momento un régimen de custodia monoparental motivado por la corta edad de los menores no significa que ese tipo de custodia deba mantenerse indefinidamente.

Al contrario. Se debe pasar a un régimen de custodia compartida cuando la edad de los menores sea la adecuada para ello.

El impago de pensión de alimentos cuando quien no paga reside en el extranjero

La pensión alimenticia o pensión de alimentos de los hijos e hijas se destina a cubrir todos sus gastos ordinarios. En caso de impago, se puede instar su cumplimiento a través de un procedimiento de ejecución y, en su caso, de embargo de bienes. Por otra parte, el impago de la pensión alimenticia puede constituir un delito de abandono de familia.

Pero, ¿qué sucede cuando el progenitor que incumple su obligación reside en el extranjero? Nuestros expertos en derecho de familia aclaran esta cuestión, sobre la que recibimos muchas consultas.

✅ La problemática del impago de la pensión alimenticia desde el extranjero

En caso de que se produzca el impago de una pensión de alimentos establecida por sentencia judicial, lo primero que tenemos que tener en cuenta es si el progenitor que está incumpliendo esa obligación reside o no en un Estado de la Unión Europea.

Dependiendo de dónde resida se aplicarán diferentes instrumentos internacionales, como veremos a continuación.

✅ El deudor reside en un Estado de la Unión Europea

Cuando el progenitor deudor de la pensión alimenticia reside en otro país de la Unión Europea se aplica el Reglamento 4/2009 de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

En virtud de este Reglamento, aplicable desde el 18 de junio de 2011, la sentencia española que establezca la pensión de alimentos podrá ejecutarse en cualquier otro país de la Unión Europea, salvo Dinamarca. Y ello sin necesidad de recurrir a ningún proceso, ya que se suprime la necesidad de homologar la sentencia.

Es decir, que esa sentencia española será tratada como si se hubiera dictado en el propio país de la Unión Europea que corresponda.

Para reclamar el cumplimiento de la obligación de alimentos tendremos que dirigirnos a la Autoridad Central Española, rellenando formulario normalizado y adjuntando toda la documentación pertinente. La Autoridad Central Española es el órgano competente para recibir dichas solicitudes y transmitirlas al país de la UE que corresponda. 

✅ El deudor no reside en un Estado de la Unión Europea

En caso de que el progenitor deudor de la pensión de alimentos no resida en un Estado de la Unión Europea pero sí resida en alguno de los más de 60 países que forman parte del Convenio de Naciones Unidas de 1956 sobre la obtención de alimentos en el extranjero, se aplicará dicho Convenio. 

Esta norma internacional establece un sistema gratuito de reclamación de alimentos en el extranjero también a través de la Autoridad Central Española, como en el caso anterior.

Para ello habrá que presentar una solicitud demandando el cumplimiento de la prestación de alimentos, siempre acompañada de todos los documentos pertinentes.

✅ No renuncies a hacer valer tus derechos

¿Qué puedo hacer si no quiere pagar la pensión y vive en el extranjero?

Como ves, existen cauces legales internacionales para reclamar el pago de la pensión de alimentos, tanto si la persona reside dentro o fuera de la Unión Europea. No renuncies a hacer valer el derecho de los menores a recibirla.

Os recomendamos la lectura de nuestro artículo: »  La Justicia exonera a un padre de pagar la pensión alimenticia de sus hijas por nula relación personal. «

Derecho a una pensión de viudedad tras haber sido pareja de hecho más de 30 años

Recientemente la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha reconocido la pensión de viudedad a la pareja de un guardia civil fallecido, tras demostrarse su convivencia como pareja de hecho durante más de treinta años.

Nuestros expertos en Derecho de familia comentan esta novedosa sentencia.

 La pregunta del millón:

✅ ¿Qué requisitos deben cumplir las parejas de hecho para tener derecho a la pensión de viudedad?

La Sentencia 1283/2021, de 7 de abril del Tribunal Supremo ha venido a dar respuesta a la siguiente cuestión:

¿Los requisitos establecidos en el art. 38.4 de la Ley de Clases Pasivas del Estado para acreditar la existencia de la pareja de hecho en aras a generar un derecho a la pensión de viudedad son exclusivamente los previstos en dicho precepto o, por el contrario es posible acreditar su existencia mediante otros medios a los legalmente previstos?

Ya hemos hablado en otras ocaciones que es pareja de hecho y caabe recordar que el propio art. 38.4 establece que se considerará pareja de hecho:  «la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años».

La existencia de pareja de hecho según el mismo precepto se acreditará «mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja».

Es decir, que según el art. 38.4 nos encontramos con dos maneras de acreditar la existencia de una pareja de hecho en relación con el derecho a percibir la pensión de viudedad:

  • mediante la inscripción en el registro
  • mediante documento público

✅ Cómo se han interpretado estos requisitos hasta el momento

La controversia en este caso gira, pues, en torno a la forma de establecer la forma de acreditar la convivencia estable y notoria anterior al fallecimiento del causante por, al menos, cinco años y la formación de pareja de hecho.

Se trata, en fin, de saber si estos medios de prueba que hemos visto en el apartado anterior son los únicos válidos o si el precepto excluye los demás admitidos en Derecho.

Hasta ahora los requisitos de la norma para el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad de las parejas de hecho siempre se habían interpretado de manera restrictiva, aplicando de manera literal el precepto.

✅  Cómo lo ha interpretado el TS ahora: una valoración novedosa en un caso muy concreto. 

En primer lugar es importante tener en cuenta que el propio Tribunal Supremo subraya que se trata de un caso singular y que las circunstancias particulares puestas de manifiesto por la sentencia son incontestables.

¿Cuáles son estas circunstancias particulares?

  • se encuentra acreditada una convivencia de más de 30 años
  • la pareja ha tenido tres hijos en común
  • la pareja ha adquirido mediante escritura pública una vivienda común que ha constituido el domicilio familiar
  • existe otro tipo de documentación probatoria como el certificado de empadronamiento o las declaraciones conjuntas de IRPF

Todo ello sin perjuicio de la aplicación de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. Ya que la pareja residía en esta Comunidad Autónoma.

En consecuencia, el Alto Tribunal concluye que no cabe apreciar infracción del artículo 38.4 RDL 670/1987 al considerar acreditada la constitución de la pareja de hecho. Entiende el TS que ha quedado probada su convivencia estable por más de treinta años y que ello es suficiente para el reconocimiento a la pareja supérstite de la pensión de viudedad.

Por último, finaliza la Sala 3ª afirmando que la prueba de la existencia de una pareja de hecho puede acreditarse mediante el certificado de empadronamiento o cualquier otro medio válido en Derecho que demuestre la convivencia de manera inequívoca.

y heredar... ¿se puede heredar en una pareja de hecho?

Si necesitas más información sobre situaciones que pudieran ser complicadas como por ejemplo una herencia en el caso de parejas de hecho, ese articulo que publicamos hablando de ello. te puede ayudar

La elección de colegio de los hijos en caso de desacuerdo entre los padres

Estamos en época de elección y petición de centros escolares y recibimos muchas consultas sobre esta cuestión en caso de divorcio de los padres. Nuestros expertos en derecho de familia aclaran las dudas.

La elección o el cambio de centro escolar es una decisión que pertenece al ámbito de la patria potestad y no de la custodia, por lo que si ambos progenitores son titulares de la patria potestad y tienen otorgado su ejercicio conjunto no cabe adoptarla unilateralmente por uno de ellos.

Vamos a explicarlo.

✅ Cómo se deben tomar las decisiones en relación a los hijos menores: el ejercicio conjunto de la patria potestad.

La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados constituyendo a la par un conjunto de deberes que como inherentes a dicha institución, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos (STS de 25 de junio de 1994).

Es decir, se trata de un conjunto de derechos y deberes que comprenden todas las decisiones que afectan a la vida de los menores, como por ejemplo la educación o la salud.

Debe ejercerse siempre en beneficio de los menores y de acuerdo con su personalidad.

Según establece el art. 156 CC, estas decisiones corresponden a ambos progenitores conjuntamente, o a uno con el consentimiento expreso o tácito del otro, independientemente de que la custodia sea compartida o monoparental.

✅  ¿Hay alguna decisión que pueda tomar uno sólo de los progenitores?

Claro, no todas las decisiones tienen que tomarse de manera conjunta.

Son válidos los actos que realice uno de los progenitores conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En los actos realizados conforme al uso social quedan comprendidas aquellas decisiones del día a día, que se encuentran en la esfera de las actividades cotidianas y no se consideran trascendentes en la vida del menor.

Se trata de decisiones como autorizar al hijo o hija a que adquiera material escolar en el centro educativo o que se quede o no se quede en el comedor escolar un día determinado, por poner algunos ejemplos.

Por otra parte, la ley también autoriza a que cualquiera de los progenitores tome decisiones sin consultar con el otro en situaciones de urgente necesidad. Se trata de situaciones que requieren una actuación rápida para evitar un daño o un perjuicio al menor. 

Todo lo que no sean actos de la vida cotidiana sin trascendencia o situaciones de urgente necesidad sí deberá ser acordado por los dos progenitores. Incluyendo la elección o el cambio de colegio.

✅ ¿Y si no nos ponemos de acuerdo?

En caso de desacuerdo entre los progenitores puede ser interesante acudir a un proceso de mediación familiar.

Pero si los intentos de llegar a un acuerdo no llegan a buen puerto, habrá que acudir al art. 156 CC. Este precepto establece que: 

«en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos [progenitores] podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre».

Es decir, que ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo respecto al colegio de los menores, habrá que iniciar lo que se conoce como un procedimiento de jurisdicción voluntaria por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad regulado en el art. 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Con el objetivo de que sea el Juez quien autorice la matriculación del niño en un centro escolar determinado.

En estos procedimientos esta autorización del juez sería el equivalente al consentimiento del otro progenitor en un acto concreto, en este caso la elección o el cambio de centro escolar.

✅ ¿Qué Juzgado debe decidir en caso de desacuerdo sobre la elección de colegio?

Para resolver esta cuestión será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo.

No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

La Justicia exonera a un padre de pagar la pensión alimenticia de sus hijas por nula relación personal.

Recientemente un Juzgado de Córdoba ha avalado que un padre deje de pagar la pensión alimenticia a sus hijas, por el desapego absoluto de las mismas hacia él. Nuestros expertos en derecho de familia desgranan esta interesante doctrina.

El Juzgado ha llegado a esta conclusión en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en Sentencia 104/2019, de 19 de febrero. La noticia es conocida y difundida por medios de comunicación.

¿Qué dice esa doctrina del Alto Tribunal? Vamos a explicarlo

✅ No es lo mismo que los hijos sean menores o mayores de edad 

En primer lugar el Alto Tribunal señala que es necesario diferenciar si los hijos son mayores o menores de edad, ya que el fundamento de la pensión alimenticia es distinto en uno u otro caso.

Cuando los hijos son menores de edad, lo que existe es un deber insoslayable inherente a la filiación. Este deber tiene un carácter incondicional, independientemente de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o el grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Sin embargo, cuando los hijos son mayores de edad nos encontramos ante un derecho de alimentos de los hijos con base en el «principio de solidaridad familiar». Este principio debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado, en este caso los hijos mayores de edad.

✅ Causas de extinción de la pensión alimenticia  

El artículo 152 apartado 4 del Código Civil dispone que cesará la obligación de dar alimentos cuando el alimentista hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.

Es decir, que las causas de extinción de la pensión alimentaria se asimilan a las causas que dan lugar a la desheredación. Dentro de esas causas se encuentra el maltrato psicológico, que comprende el maltrato de obra.

✅ Criterios de interpretación para determinar si la conducta del hijo mayor de edad determina que se extinga la pensión alimenticia.

¿Cómo deben interpretarse estas causas de desheredación, y por tanto, de extinción de la pensión alimenticia?

El TS señala deben diferenciarse dos planos distintos de interpretación:

  1. En primer lugar las causas que dan lugar a la extinción de la pensión alimenticia deben interpretarse de una manera flexible y conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.
  2. Por otra parte, se debe hacer una interpretación rígida y restrictiva a la hora de valorar la existencia de tales causas.

Es decir: interpretación flexible de las causas de extinción de la pensión alimenticia e interpretación rígida en la valoración de la existencia de esas causas.

Aplicando estos planos de interpretación a efectos de la extinción de la pensión alimenticia, el Tribunal Supremo entiende lo siguiente:

Por una parte, aplicando la interpretación flexible de las causas de desheredación, entiende el Alto Tribunal que «cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario (los hijos mayores de edad) en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares […] pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales». 

Por otra, debemos aplicar el segundo plano de interpretación rigurosa y restrictiva en la concurrencia y prueba de la causa. Es decir, a la falta de relación manifiesta imputable de forma principal y relevante al hijo.

Así pues debemos entender que para apreciar esta causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no puede existir duda, es imputable a éstos de modo principal y relevante.

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