• _2013-12-12

Guarda y custodia compartida


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Guarda y custodia compartida, mucho se ha hablado de ella, y como expertos abogados matrimonialistas en Madrid volvemos a recordar que desde el día 13 de Junio de 2012 el Ministro de Justicia Don Alberto Ruiz-Gallardón dijese que se revisaría el artículo 92 del Código Civil para eliminar el “carácter excepcional” de la misma en los casos de separaciones y divorcios. Bien es cierto que desde algunos medios de comunicación se filtró la idea de que se le daría carácter preferente a la guarda y custodia compartida, pero el Anteproyecto de Ley que regula el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación o divorcio de 19 de Julio de 2013 y que modificará el Código Civil, demuestra que no es así. Pero antes de seguir adentrándonos en lo que dicen las distintas Leyes o Anteproyectos vamos a clarificar conceptos…

 

¿Qué es la guarda y custodia compartida?

Es una situación legal en la cual ambos progenitores “disfrutan y ejercen” la custodia legal de sus hijos menores de edad, siempre en las mismas condiciones y derechos. En principio podría deducirse que sería lo más adecuado para los menores, en cuanto es la forma más estable de relacionarse con ambos progenitores, pero no siempre es posible. Ahora deberíamos hacernos la siguiente pregunta ¿cómo se regula en la actualidad la guarda y custodia compartida?

¿Cómo se regula en la actualidad la guarda y custodia compartida?

En el artículo 92 del Código Civil se regulan las obligaciones de los padres para con los menores en caso de separación, nulidad o divorcio, y en su apartado número 5 habla de la misma:

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.”

En los siguientes apartados 6, 7, 8 y 9, se termina de explicar la aplicación de la misma, en sentencia del Tribunal Constitucional 185/2002 de 17 de Octubre, se dicta que “como punto de partida la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general, siempre que no resulte perjudicial para el menor”, así mismo dice que “es la valoración que le merezca al Juez la que prima en la decisión de aplicar esta medida, siempre favoreciendo el interés del menor y que no se supedita a la existencia o no de informe favorable del fiscal.” Así las cosas convendremos que el “carácter excepcional” de esta medida legal ya quedó descartado con esta sentencia del Tribunal Constitucional. Ahondando más en ella, la Sala Primera del Tribunal Supremo fijo la doctrina en torno a los apartados 5, 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para adoptar, siempre en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Dos casos aparte son la Comunidad Valenciana y Cataluña, que han dispuesto que el régimen prioritario sea éste.

Doctrina del Tribunal Supremo

La sentencia 257/2013 en la que actuó como ponente el Magistrado Seijas Quintana, viene a recordar que en primer lugar ha de primar siempre el interés y beneficio del menor, que para que se adopte esta medida legal además de existir petición de parte (al menos uno de los dos progenitores debe pedir esta medida, lo ideal sería que los dos), se debe constatar que esta medida no es perjudicial para el menor y al contrario es conveniente para el mismo y para ello deben concurrir una serie de requisitos:

  • la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, y las aptitudes personales de éstos,
  • los deseos manifestados por los menores competentes,
  • el número de hijos,
  • cumplimiento de los progenitores de sus deberes para con sus hijos, respeto mutuo en sus relaciones personales,
  • resultados de los informes exigidos legalmente,
  • cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia más compleja que la que se da al convivir los progenitores.

A la vista de todos estos requisitos en alguna ocasión podría darse la circunstancia que siendo la guarda y custodia compartida la medida que más se adapte al interés de los progenitores no sea la mejor para el interés del menor, que es lo que debe primar en cualquier caso. Podemos pensar en varios aspectos que pueden influir a la hora de la aplicación de esta medida, siempre recordando que no es un reparto al 50% del tiempo:

  • cercanías de domicilios de los progenitores,
  • una buena relación entre ambos,
  • horarios y hábitos de los progenitores y su influencia en los de los menores,
  • la edad de los menores.

La reforma que viene

En el anteproyecto de Ley que regula el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación o divorcio de 19 de Julio de 2013, no hay un cambio de la regulación actual, es más una herramienta que dará más libertad al Juez para decidir si es esta medida la más adecuada para el interés del menor. Haciendo un análisis de este anteproyecto de Ley, podemos ver algunas novedades respecto de la anterior regulación:

  • ya se recoge que el informe del Fiscal no es vinculante, tal cual afirmaba la sentencia del Tribunal Constitucional,
  • ya no existe “guardador” y “visitante”, y se deja de hablar de “custodia y visitas” para hablar de “convivencia y régimen de estancia”, como vemos es un cambio de terminología que pretende ayudar en la asunción de roles,
  • se recoge que no se concederá en ningún caso la guarda y custodia individual o compartida al progenitor contra quien exista sentencia firme por violencia de género o doméstica, hasta la extinción de la responsabilidad penal,
  • que la aplicación de esta medida no conlleva necesariamente la alternancia de la residencia de los menores con sus progenitores en periodos de tiempo iguales, sino que será en el tiempo y forma que más convenga a la finalidad de la custodia,

Parece que entre otras motivaciones existe por parte del legislador la de evitar “denuncias falsas” en cuestión de violencia de género o doméstica exigiendo sentencia en firme para no conceder la custodia compartida, pero lo más importante de la reforma se centra en las medidas económicas, siendo reformado el artículo 96 del Código Civil respecto al uso y disfrute del domicilio familiar.

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2 Comments

    • Sarykelly
      2013-12-26, 10:01 am

      En mi caso conseguí la custodia de mi hija después de un largo proceso pese al cual yo nunca desesperé porque tenía total confianza en ganarlo.

      Deje su respuesta

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