Cuándo procede el cambio de custodia Monoparental a Compartida

Uno de los temas más habituales en el despacho y dentro del area de abogados de familia tenemos los procesos de modificación de medidas que sirven para adaptar las medidas adoptadas en procesos matrimoniales a las condiciones del momento. Actualizar esas medidas a la nueva situación por ejemplo. Entre estos cambios se encuentra el cambio de custodia monoparental a compartida. Para el cambio de custodia monoparental a compartida, se deben tener en cuenta las razones objetivas. Hoy hablamos de la posibilidad de este cambio y de un caso juzgado como ejemplo de ello.

Diferencias entre custodia monoparental y custodia compartida

Cuando hablamos del concepto de la custodia debemos diferenciarlo de otro concepto que es la patria potestad. La patria potestad es como el compendio de todos los deberes y derechos de los padres. Derechos y deberes que tienen sobre sus hijos menores y no emancipados. La patria potestad en principio se concede a ambos padres y solo de podría perder por fallecimiento, por que los hijos lleguen a la mayoría de edad o se declaren emancipados. O que los hijos sean dados en adopción, o porque una sentencia judicial así lo indique.

La guarda y custodia

Siendo estrictos la guarda y custodia podría supeditarse al derecho de convivencia con los menores, a una cuestión simplemente física. Tradicionalmente esa guarda y custodia se concedía en la mayoría de los casos a las madres. Algo con raíces culturales y sociales por ser ellas las señaladas como responsables de la educación y los cuidados de los menores. Lo cierto es que en los últimos tiempos crece la percepción de que eso no es lo mejor para los menores. Por ello la guarda y custodia compartida, en todos los casos posibles, es la solución más buscada en la actualidad.

Custodia monoparental, ¿qué es?

Se denomina custodia monoparental aquella que recae sobre uno de los progenitores. El otro progenitor tiene derecho a la estipulación de un régimen de visitas para asegurar que pasa el tiempo necesario con sus hijos. Ese régimen de visitas incluirá el derecho a convivir con sus hijos, por lo general en fines de semana alterno. Del mismo modo debe recoger la parte de periodos vacacionales en los que tendrá derecho a pasar con sus hijos. En este tipo de custodia la persona que la ejerce es quien debe velar por las cuestiones del día a día de los hijos.

Custodia compartida, ¿qué es?

La custodia compartida concede a ambos progenitores el derecho a convivir con los menores. Para conseguir que esa medida sea real se adjudican de modo alterno periodos temporales. Los estipula el Juez y pueden variar de semanas, a meses o incluso años, dependiendo de las circunstancias de cada caso. Mientras duran esos periodos el progenitor al que no corresponde en ese momento la convivencia ostenta un régimen de visitas para no privarle en ningún caso de su derecho de ver a los menores. El progenitor que vive con los menores en cada uno de esos periodos temporales es el que decidirá sobre el día a día de los menores. Otras cuestiones como la rotación por las viviendas de cada progenitor o la rotación de los progenitores por la vivienda familiar será decisión del Juez.

Factores que no ayudan a conseguir la custodia compartida

Antes de nada dejar claro que en ocasiones es imposible apostar por la custodia compartida. Y esto es así porque el contexto y la realidad familiar dista mucho de ser «normal». Entrecomillamos normal porque en ocasiones es complicado explicar lo que no es normal en el seno de una familia. Es complicado sobre todo hacérselo entender a los propios implicados. Cuando nos referimos a situaciones no normales en el seno de las familias, nos referimos a situaciones en las que existe la violencia. Violencia física, violencia verbal, la falta de respeto continuada entre los miembros de la familia… Por mucho que los problemas y las situaciones nos desborden, asumir como normales esas situaciones no es sano para el crecimiento de los menores. No en vano el aprendizaje de los menores es en gran parte por imitación de sus mayores. En esos contextos el legado a los hijos es el peor posible.

En otras ocasiones el problema no son tanto las relaciones personales entre los miembros de las familias. El problema son los hábitos o conductas de alguno de los progenitores, que no son considerados adecuados ni pertinentes. El consumo de sustancias estupefacientes, estar inmersos en la delincuencia u otras actitudes o actividades que generan dudas acerca de la idoneidad para educar y cuidar a sus hijos. Otras veces los problemas para encajar la solución de la custodia compartida, no tienen que ver con las aptitudes o actitudes de los progenitores. Son problemas de organización, domicilios de los progenitores alejados el uno del otro, o los horarios laborales de alguna de las partes.

Sentencias denegando cambio en la guarda y custodia

Existen sentencias en la línea de cambiar la guarda y custodia a compartida. Por ejemplo una en la que el padre pedía la custodia compartida argumentando cambio de edad de la niña. Del año y medio del momento del divorcio a los seis años al pedir el cambio. El Tribunal objetó en aquella ocasión que el cambio de edad fuese óbice para el cambio en la guarda y custodia. La resolución del Tribunal argumentaba que lo que sí era pertinente para cambiar o no la guarda y custodia era el interés del menor. Y en esta causa de la que hablamos el Tribunal consideró que no lo aconsejaba dicho interés. El porqué, la existencia de unas relaciones muy tensas entre los progenitores. Hasta el extremo de existir denuncias penales entre ellos. Ese contexto sin duda podría perjudicar el desarrollo de la menor.

Desencuentros matrimoniales, ¿dificultan la custodia compartida?

En principio los desencuentros propios de las rupturas matrimoniales no son un impedimento para la custodia compartida. Evidentemente siempre y cuando esos conflictos o desencuentros no pasen ciertos límites. Pasados esos límites que marca la más mínima cordura es lógico pensar que eso no irá en beneficio de los menores. Una sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2013 refleja lo siguiente:

la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad

Pues bien en la resolución a la que hacíamos referencia se negaba la existencia de una relación de mutuo respeto. Hay casos en los que ese extremo puede ser claro o evidente, pero lo cierto es que no siempre es así. De ahí la importancia del informe psicosocial del que ya hemos hablado. Es cierto que el mismo no es un requisito imprescindible, pero a fe nuestra que cada vez se hace más necesario.

Cómo favorecer el otorgamiento de la custodia compartida

Lo cierto es que a la vista de los factores que dificultan la consecución de la custodia compartida, es relativamente sencillo pensar en qué cosas pueden favorecerla. Evidentemente la relación de respeto mutuo entre los progenitores es una de las claves. Otra sin duda es la sintonía en todo lo relacionado a la educación y formación de los menores. Que los progenitores demuestren que lo que les mueve es el interés del menor, y aparquen sus diferencias en pro de éste. También facilita las cosas que ambos progenitores tengan domicilios relativamente cercanos, que las distancias geográficas no impidan la puesta en práctica de la custodia compartida.

En otras ocasiones hemos hablado de la importancia que tiene en estas cuestiones el uso del sentido común. El menos común de los sentidos en ocasiones, es lo que nos debería guiar en todas las circunstancias de la vida. El sentido común dicta a unos padres que lo primero deben ser siempre sus hijos, y justo después de nuevo sus hijos. A partir de esa premisa aunque el afecto de la pareja haya desaparecido, y ya nada vuelva a ser lo mismo, deberán ser conscientes de que deben seguir trabajando por lo mejor que nunca hicieron. Al poner el bienestar y el interés de sus hijos por encima de otras consideraciones, favorecerán sin duda la medida de la custodia compartida.

El otro día Manuel Hernández, abogado de Vilches Abogados participó en el programa de Julia en la Onda, de OndaCero. Hablando de custodias compartidas, sobre el aumento en el último ejercicio de la concesión de este tipo de custodia. Se concedieron un 28,3% frente al 24,7% de las concedidas en el anterior ejercicio. Os dejamos el momento de la intervención de Manuel.

Reuniré los requisitos necesarios para la custodia compartida

Hoy en día esa es una de las preguntas más frecuentes que muchos padres nos hacen en el despacho. Sin ninguna duda también son los padres los más interesados en esta cuestión. Los tiempos están cambiando, ya hay muchos padres que quieren y participan activamente del cuidado de sus hijos. Por eso este nuevo impulso que la custodia compartida está teniendo es a esos padres comprometidos y cumplidores de sus obligaciones a los que más favorece e interesa la custodia compartida. En términos generales la custodia compartida beneficia por igual a madres y padres. Pero mejor aún se demuestra muy beneficiosa para los niños. Siempre y cuando sea factible su adopción es más que recomendable.

Los progenitores son iguales en derechos y obligaciones respecto de los hijos, y la custodia compartida no hace más que refrendar esa igualdad. Hoy por hoy lo cierto es que aunque crece en las resoluciones judiciales, no es tan habitual como nos gustaría. Sigue habiendo «peros», por eso es muy importante entender que hay dos supuestos contemplados por nuestro ordenamiento para su adopción.

Supuestos para la custodia compartida

Los supuestos para conceder la custodia compartida se encuentran en el Artículo 92 de nuestro Código Civil. EL primer supuesto se recoge en su apartado cinco. Y es el acuerdo entre progenitores sobre esta medida. Ese acuerdo puede hacerse en la propuesta de convenio regulador o bien acordarse en el procedimiento contencioso. El segundo supuesto recogido es por la petición de uno de los progenitores para que se acuerde la misma. Este supuesto exige la presentación de un Informe del Ministerio Fiscal.

Sistema de guarda y custodia compartida lo normal

Nuestro Tribunal Supremo ya ha convenido que el sistema de guarda y custodia compartido debe ser el normal. En ningún caso lo excepcional. Esto vale tanto para los nuevos casos como para los ya evaluados. Así las cosas aunque anteriormente se llegase a acordar la custodia por parte de uno de los progenitores, esto no significa que ese criterio sea inamovible. Las circunstancias familiares son cambiantes y se puede dar un cambio de criterio hacía el sistema más normal, el de guarda y custodia compartida. Es sobre todo en estos casos con un sistema de custodia pactado hace tiempo donde encontramos más trabas. Modificar ese sistema por el de custodia compartida es más complicado en la realidad que sobre el papel. Ojo pero es completamente posible conseguirlo.

Requisitos custodia compartida

En estos casos en los que queremos un cambio en la custodia de los hijos hay algunas pistas evidentes para favorecer el mismo. Existe un vacío que impide que los criterios sean unánimes en todos los juzgados de familia. Pero la experiencia y el conocimiento de esos Juzgados nos hacen conocer cómo podemos tener más garantías de éxito. Ese conocimiento de los juzgados nos hace saber qué herramientas emplear en cada caso concreto. No obstante sí que hay algunas cuestiones que podríamos definir como generales o comunes a todos ellos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo explica que la adopción de la custodia compartida tiene un objetivo muy claro. Este no es otro que establecer un modelo lo más parecido al que existía antes de la crisis que llevó a la ruptura del matrimonio. Así las cosas ese nuevo sistema debe garantizar a los padres que puedan seguir ejerciendo sus obligaciones y derechos para con sus hijos. Que se realicen en igualdad de condiciones, y de la forma más beneficiosa para el desarrollo de sus hijos. Al fin y al cabo es el interés de los menores el que siempre debe prevalecer.

Por eso es imprescindible poder demostrar que los progenitores han participado en las rutinas de los hijos desde el nacimiento. La relación con la comunidad educativa. Conocer a los profesores y tutores. Participar en la vida de la comunidad educativa. También el seguimiento y acompañamiento en las cuestiones médicas. Aportar pruebas de que esas funciones no se han delegado o dejado solo a una de las partes es fundamental. Lo cierto es que que el contexto en cada momento hace asumir o no con más asiduidad esas funciones de crianza. Así las cosas los horarios de trabajo absorbentes y poco moldeables son una losa para conseguir la custodia compartida.

La conciliación de vida laboral y familiar

Cogiendo el hilo a la última frase, la conciliación de la vida laboral y familiar es clave en la custodia compartida. En concreto la facilidad para conciliar. Esto partiendo de la base de que la custodia compartida no obliga a repartir la convivencia a partes iguales. El sistema de custodia compartida es flexible en ese aspecto de la convivencia. Por ello dependiendo del contexto y circunstancias se adoptará el modelo que más convenga. Lo cierto es que aún hay mucha rigidez en los períodos adoptados.

Aspectos que se valoran para aceptar la existencia de facilidades para conciliar la vida laboral y familiar son la disponibilidad horaria. La posibilidad de acceder a reducciones de jornada. El teletrabajo o los horarios concordantes con los de los menores. Proximidad geográfica de las residencias de los progenitores y las escuelas de los menores. La edad de éstos y sus horarios de actividad, tanto escolar como extra-escolar.

Modificar el sistema de custodia

No es un secreto muchos padres intenta un cambio de sistema de custodia. Del sistema de custodia única que recaía en la madre a un sistema de custodia compartida. Esta es una realidad que en principio es más que loable y plausible. Pero no es menos cierto  que por detrás pueden subyacer motivos menos plausibles y no un verdadero interés en la crianza de los hijos. Por eso los padres son mirados con lupa cuando piden ese cambio de custodia.

Así las cosas el progenitor no custodio debe demostrar que ha cumplido religiosamente con todas las obligaciones devenidas del sistema actual. Tanto el abono de la pensión de alimentos como el cumplimiento del régimen de visitas. Si no se han cumplido con estas obligaciones no se tendrá ninguna posibilidad de conseguir la custodia compartida. Ojo salvo que esos incumplimientos fuesen ocasionados por motivos de fuerza mayor y justificables. No por un desinterés de ejercer como padre de sus hijos.

Un sistema anterior en el que exista un régimen de visitas amplio, en el que los progenitores hayan sido flexibles con más visitas de las fijadas ayuda al cambio. Como parece lógico poder sustentar esos acuerdos habiendo dejado constancia escrita de los mismos será clave. Otro punto a favor del cambio de sistema es contar con suficientes apoyos familiares para ayudas puntuales en la guarda y custodia. Tener a los abuelos como referentes y al tiempo como ayuda es algo que ayuda a desequilibrar la balanza.

Un caso real, primera instancia cambio de custodia monoparental a compartida

En dos mil siete se acuerdan las medidas de una separación, la menor tenía en ese momento siete meses. Se acuerda una custodia monoparental a cargo de la madre de la menor. Al tiempo en las medidas se acuerda la correspondiente pensión de alimentos y el régimen de visitas. Durante todos los años de vigencia de esas medidas se han cumplido por ambas partes a la perfección. Nada indica que no funcionen las disposiciones acordadas. En marzo de 2015 el padre de la menor presenta un recurso para la modificación de medidas. Este recurso se basa en el cambio de circunstancias personales. El padre entiende que en el contexto actual sería más beneficioso para la menor un cambio de custodia monoparental a compartida.

Ante el Juzgado la madre invoca a una supuesta mala relación entre los progenitores. El Juzgado en sentencia avala la concesión de ese régimen de guarda y custodia compartida. En su sentencia aprueba que los padres atiendan la alimentación de la hija por semanas, y repartan los gastos escolares ordinarios, los de salud y los extraordinarios al cincuenta por ciento. Argumenta para su decisión que no se ha podido acreditar esa mala relación que argumentaba la madre. Mucho menos que haya efectos negativos en la menor. Que existen vías de comunicación entre ambos sobre lo relacionado con la hija. Que existe una ampliación de mutuo acuerdo del régimen de visitas. Que no han existido incidencias en la aplicación de las medidas.

Además que no es cuestionable la idoneidad de ambos progenitores para la responsabilidad parental. Que los domicilios están próximos, y a la vez en cercanía con el Centro Escolar. El padre ha acudido a tutorías de la hija y a recoger las notas. Que la menor ha tenido dos hermanos más, fruto de una nueva relación del padre. Entiende el Juzgado que con este cambio de custodia se asegura el beneficio de la menor.

Recurso en la Audiencia Provincial, vuelta al modelo anterior

La madre recurre ante la Audiencia Provincial la sentencia de la primera instancia. Y la Audiencia atiende su petición, volviendo a la anterior situación de custodia monoparental y pensión de alimentos. La Audiencia consideraba que no se había aportado ninguna prueba respecto del supuesto beneficio para la menor del cambio a custodia compartida. Para la Audiencia el cambio de medidas, no puede basarse en algo tan abstracto como que se alegue que se es un «buen padre» o que la custodia compartida es de mayor interés para el beneficio del menor. Entiende que para modificar las medidas se debe probar que en este caso concreto es beneficiosa para el menor.

Recurso de casación ante el Tribunal Supremo

Como era evidente y el caso pedía a gritos, el padre ha llegado al recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Y como era de esperar el Supremo repone en su decisión la sentencia del Juzgado de primera instancia. Así las cosas reponer la modificación de medidas y acuerda la custodia compartida por semanas alternas. Su posición es contundente, son las razones objetivas y no las opiniones las que nos indican el interés de la menor. En estas situaciones se deben tener en cuenta los cambios de circunstancias, así impediremos la petrificación de las situaciones. Recuerda que el perfecto funcionamiento de la custodia monoparental hasta la fecha, no debe ser motivo que excluya o impida la concesión de la custodia compartida.

La Sala del Supremo entiende que ambos padres están en la mismas condiciones para ejercer la custodia de forma individual. Que la custodia compartida ayuda a conseguir que la menor tenga un desarrollo evolutivo correcto. Del mismo modo que asegura su estabilidad emocional y su formación integral. Que mantener la misma rutina anterior podía ser un obstáculo para avanzar en las relaciones con el padre. Que al tiempo el nacimientos de los hermanos debe servir para que la menor estreche vínculos con ellos. Esto se conseguirá pasando más tiempo con ellos.

La sentencia del Supremo

El recurso de casación ante el Supremo alegaba la vulneración de la doctrina de la Sala, además del Artículo 92 de nuestro Código Civil, así como el 39 de la Carta Magna, y el 3.1 de los Derechos del Niño de la Convención de Naciones Unidas. La Sala en su sentencia asume que su doctrina sobre guarda y custodia compartida es reiterada y clara:

«en interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta sala en casación. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» ( sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ).

La sentencia de la Sala estima que el interés del menor no se ha protegido en este caso. Pues al valorar el régimen de custodia no debe pesar tanto el beneficio de la medida, como el perjuicio que se pueda ocasionar. Así el beneficio está acreditado con la jurisprudencia de la Sala. La guarda y custodia compartida no es algo excepcional, sino la situación deseable para el interés de los menores. En este caso para valorar el cambio de medidas se debería haber estudiado el perjuicio que se podía infringir a la menor con el cambio del régimen de custodia. La compartida debe tener como premisa buena relación entre los padres, para no perjudicar el desarrollo emocional de la menor. Y que pese a la ruptura se mantenga un marco familiar de referencia.

Por todas estas razones la Sala estimó el recurso de casación, presentado por le padre contra la sentencia de la Audiencia Provincial. De tal forma que se casa y anula esa sentencia recurrida. Y se repone la sentencia que se dictó en primera instancia. No se han impuesto las costas del recurso de casación a las partes. Como tampoco las de ambas instancias.