Coronavirus, custodia y régimen de visitas

En materia de Derecho de Familia sobre el que Vilches Abogados es especialista, se ha publicado novedades legislativas para la situación que tristemente vivimos causado por el estado de alarma sanitario del confinamiento que impide o dificulta el desarrollo ordinario de las sentencias de divorcio, medidas paternofiliales o separación, o bien el correspondiente Convenio Regulador, ya sea por el confinamiento o por las situaciones de ERTES y despidos que se están sucediendo en la actualidad.

Ante ello se está planteando desde el Consejo General del poder Judicial las siguientes novedades en materia de Modificación de Medidas, aplicación del artículo 158 del Código Civil y Compensación de Régimen de Visitas o Custodia, que están siendo ya confirmadas por el RD 16/2020:

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Compensación de visitas o custodia por el coronavirus

El RD 16/2020 establece en su artículo 3 un procedimiento novedoso y especial para la compensación de visitas o custodia del progenitor que no ha podido disfrutarlas a causa del Covid19 (Coronavirus). De esta manera, prevé el Real Decreto de reactivación de la Justicia un sistema para de manera preferente tramitar un sistema de equiparación y compensación por el tiempo no disfrutado por el progenitor no custodio.

Dispone el artículo 3 en relación al procedimiento de Compensación o ajustes de visitas y custodias:

Artículo 3 RDL 16/2020:

«Se regula un procedimiento especial, preferente y sumario para cuestiones de familia derivadas de la pandemia relativas a regímenes de visitas o custodias compartidas no disfrutadas. A través de este procedimiento se decidirán aquellas cuestiones suscitadas durante la vigencia del estado de alarma y hasta 3 meses después de su finalización. Estos procedimientos serán para aquellas cuestiones que: a) Versen sobre pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodias compartidas cuando los progenitores no hayan podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido como consecuencia de las medidas adoptadas en relación al COVID 19.

Procedimiento: El procedimiento se inicia con el escrito de demanda (escrito de demanda propio del procedimiento ordinario). Si lo que se pretende es la revisión de una pensión porque el alimentista se ve afectado por medidas adoptadas en relación al COVID deberá acompañarse a la demanda: I. Si se es trabajador por cuenta ajena: el certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidio por desempleo. II. Si se es trabajador por cuenta propia: el documento que acredite el cese de actividad o disminución de ingresos. Admitida a trámite de la demanda, se convocará dentro de los 10 días siguientes a las partes y al Ministerio Fiscal (si es preceptivo) para la celebración de una vista. Con carácter previo a la celebración de la vista, se podrá intentar que las partes alcancen un acuerdo que será homologado judicialmente. Los hijos mayores de 12 años en estos procedimientos deberán ser oídos. La vista principiará ratificándose el demandante, que podrá ampliar la demanda entonces si se han producido hechos nuevos y solicitará el recibimiento del pleito a prueba. El demandado contestará a la demanda verbalmente en dicho acto y podrá formular reconvención y solicitará el pleito a prueba. Señalada la vista y dentro de los 5 días siguientes al señalamiento podrá solicitarse prueba (citaciones judiciales, oficios…) Practicada la prueba se dará traslado a las partes para que formulen CONCLUSIONES, por lo tanto, sí que hay trámite de conclusiones. Realizadas las conclusiones, se podrá dictar sentencia in voce o en el plazo de 3 días sentencia por escrito. Si se dicta Sentencia oralmente y las partes presentes manifiestan su voluntad de NO RECURRIR la sentencia devengará firme. Contra la resolución que pone fin al procedimiento cabe recurso de apelación. En todo lo no previsto expresamente en el decreto, el procedimiento se tramitará conforme a las normas previstas para el Juicio Verbal.»

Procedimiento especial urgente en materia de Modificación de medidas:

Artículo 3 RDL 16/2020:

Se regula un procedimiento especial, preferente y sumario para cuestiones de familia derivadas de la pandemia relativas a regímenes de visitas o custodias compartidas no disfrutadas, así como a ajustes en las pensiones para progenitores en situación de vulnerabilidad por el Covid-19. A través de este procedimiento se decidirán aquellas cuestiones suscitadas durante la vigencia del estado de alarma y hasta 3 meses después de su finalización. Estos procedimientos serán para aquellas cuestiones que: b) Las que tenga por objeto solicitar la revisión o el establecimiento de medidas definitivas sobre cargas del matrimonio, pensiones compensatorias o alimentos y siempre que la revisión tenga como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas del cónyuge y progenitor como consecuencia del COVID-19. Para los procedimientos de revisión es competente el Juzgado que dictó la resolución cuya modificación se pretende y para los que se interese el establecimiento de una pensión será competente el Juzgado del domicilio del menor El procedimiento se inicia con el escrito de demanda (escrito de demanda propio del procedimiento ordinario). Si lo que se pretende es la revisión de una pensión porque el alimentista se ve afectado por medidas adoptadas en relación al COVID deberá acompañarse a la demanda: I. Si se es trabajador por cuenta ajena: el certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidio por desempleo. II. Si se es trabajador por cuenta propia: el documento que acredite el cese de actividad o disminución de ingresos. Admitida a trámite de la demanda, se convocará dentro de los 10 días siguientes a las partes y al Ministerio Fiscal (si es preceptivo) para la celebración de una vista. Con carácter previo a la celebración de la vista, se podrá intentar que las partes alcancen un acuerdo que será homologado judicialmente. Los hijos mayores de 12 años en estos procedimientos deberán ser oídos. La vista principiará ratificándose el demandante, que podrá ampliar la demanda entonces si se han producido hechos nuevos y solicitará el recibimiento del pleito a prueba. El demandado contestará a la demanda verbalmente en dicho acto y podrá formular reconvención y solicitará el pleito a prueba. Señalada la vista y dentro de los 5 días siguientes al señalamiento podrá solicitarse prueba (citaciones judiciales, oficios…) Practicada la prueba se dará traslado a las partes para que formulen CONCLUSIONES, por lo tanto, sí que hay trámite de conclusiones. Realizadas las conclusiones, se podrá dictar sentencia in voce o en el plazo de 3 días sentencia por escrito. Si se dicta Sentencia oralmente y las partes presentes manifiestan su voluntad de NO RECURRIR la sentencia devengará firme. Contra la resolución que pone fin al procedimiento cabe recurso de apelación. En todo lo no previsto expresamente en el decreto, el procedimiento se tramitará conforme a las normas previstas para el Juicio Verbal.

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Tramitaciones preferente de los procedimientos del artículo 158 del CC sobre prestación de pensiones de alimentos de los hijos (artículo 7 RDL 16/2020).

Durante el período que transcurra desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales hasta el 31 de diciembre de 2020, se tramitarán con preferencia los siguientes expedientes y procedimientos:

Los procesos o expedientes de jurisdicción voluntaria (158 Cc) en los que se adopten las medidas sobre prestación de alimentos a hijos.

En virtud del artículo 158 del Código Civil, El Juez, bien de oficio o a instancia del propio hijo o de los progenitores, dictará las medidas convenientes y urgentes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres, así como otras medidas de protección de los menores.

En previsión del incremento de peticiones de medidas al amparo del artículo 158 del Código civil que puedan realizarse tras la finalización de la crisis sanitaria, se pretende con esta medida agilizar la tramitación de dichas peticiones, que requieren una urgente resolución.

Artículo 7 RDL 16/2020:

«Artículo 7. Tramitación preferente de determinados procedimientos.

1. Durante el periodo que transcurra desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales declarada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y hasta el 31 de diciembre de 2020, se tramitarán con preferencia los siguientes expedientes y procedimientos:

a) Los procesos o expedientes de jurisdicción voluntaria en los que se adopten las medidas a que se refiere el artículo 158 del Código Civil, así como el procedimiento especial y sumario previsto en los artículos 3 a 5 del presente real decreto-ley.»

Qué vas a poder leer aquí:

Es innegable la irrupción del Estado de Alerta por la epidemia del Coronavirus nos ha dejado descolocados a todos. El Gobierno desde el pasado 14 de marzo se ha puesto como la única autoridad para controlar la epidemia. En el Real Decreto del pasado 14 de marzo se han limitado los desplazamientos además de ordenar el cierre de comercios. Las Comunidades Autónomas en las que el Coronavirus aún no había interrumpido las clases, con el RD se suman al resto.

Y entre los colectivos que se han quedado muy descolocados están los padres. Sobre todo aquellos que teniendo hijos en común tienen un régimen de visitas debido a su divorcio. Dudas por si el Estado de Alerta obliga al incumplimiento del régimen de visitas o no. E incluso dudas acerca de cómo encaja el mismo en estas circunstancias. Vamos a intentar poner algo de luz a estas cuestiones.

¿Qué hacer con el Coronavirus, custodia y régimen de visitas durante el estado de alarma?

Cómo ya hemos contado en más de una ocasión hoy por hoy la custodia compartida es la regla general para los procesos de divorcio. Así las cosas en estos días en los que la lucha contra la epidemia del Coronavirus nos ha llevado a tomar medidas nunca antes vistas, nos asaltan dudas de cómo manejar las diferentes situaciones. Con las clases suspendidas en plena época escolar. Y la implementación de trabajo a distancia para los menores, parecía más que lógico pensar que todo debía seguir según lo estipulado en las medidas paternofiliales. Esto era lo correcto y aún con el Estado de Alerta debe seguir siéndolo.

Con el Estado de Alarma es eso la alarma la que ha cundido entre la población. Además del miedo al contagio, el miedo es libre y por lo general nos hace tomar malas decisiones. Nos llegan consultas acerca de cómo gestionar el régimen de visitas de los menores. Es obvio que puede ocurrir que lo estipulado en el convenio sea complicado de aplicar. También se debe contar con la posibilidad de que alguno de los progenitores tenga una profesión de riesgo. Lo cierto es que muchos padres se preguntan si es «legal» llevar a los hijos por la calle para el cumplimiento del régimen de visitas. Ciertamente el texto del RD que regula el Estado de Alerta no se detiene en estos pormenores. Pero vamos a ver cómo se puede interpretar el mismo con referencia al régimen de visitas.

Se ha de mantener el régimen de visitas con el coronavirus

Para saber qué y qué no se puede hacer en el Estado de Alerta debemos leernos el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2020, en el que se decreta el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria del COVID-19 Bien lo primero de todo lo recogido en un convenio regulador solo puede ser modificado por una resolución judicial. Recordemos que el convenio regulador es en el que se indican los términos en los que se hace efectiva la separación. Por consiguiente el cumplimiento de esos términos es de obligado cumplimiento.

Quién nos lee a menudo sabe que respecto del Derecho de Familia cuando hay menores pedimos usar el sentido común. Ya sabemos que es el menos común de los sentidos salta a la vista. Pero cuando hablamos de menores debemos esforzarnos. Debe primar siempre el interés de los menores. Imaginemos que uno de los progenitores trabaja en primera línea combatiendo el COVID-19. Puede ocurrir que fuese éste quien deba estar custodiando a los menores. Pero la situación actual quizás indique que lo más conveniente es cambiar los papeles. Por eso es importante hacer uso del sentido común y poder llegar a acuerdos razonables.

Usar el sentido común puede ayudar a los progenitores en conseguir algún acuerdo temporal. Un acuerdo temporal que sea beneficioso para los menores. Quizás esta sea una de las oportunidades que nos brinda esta situación nunca antes vivida. Cabe remarcar que este acuerdo temporal no vincula en absoluto para la resolución de posteriores conflictos. No lo hace, pero seguramente sea una prueba de que podemos dialogar y llegar a acuerdos entre nosotros.

Podremos entregar a los niños para el cumplimiento del régimen de visitas

Con el Estado de Alerta los movimientos de los ciudadanos están limitados. Debemos salir de forma individual y sólo para las actividades permitidas. Aquí nos entran las dudas de si podemos o no acompañar a los menores para su entrega al otro progenitor. Pues nos remitimos al Real Decreto y observamos su Artículo 7:

Artículo 7. Limitación de la libertad de circulación de las personas.

1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

Interpretando de forma amplia este artículo sí que es razonable que acompañar a los menores para el cumplimiento del régimen de visitas es una de las actividades permitidas. Vale alguien podría decir que eso para el caso de vivir en el mismo núcleo urbano puede servir. ¿Y si vivimos en provincias diferentes? Entendemos que mientras no existan cierres de «fronteras» entre provincias que modifiquen la situación puede servir igualmente. Es cierto que no está definido en el RD, pero de las ruedas de prensa de los responsables de gestionar la alerta se deduce que los cuerpos de seguridad están siendo lo suficientemente razonables como para entender estas y otras circunstancias.

Cómo lo justificaríamos ante los cuerpos de seguridad…

Esta cuestión tampoco se explica en el RD para todas las actividades que se pueden realizar. No hay un formato o texto legal para justificar que vayamos a trabajar. La compra de alimentos, medicamentos o productos de primera necesidad, se pueden justificar si portamos esos productos en el momento de ser requeridos por la autoridad. No antes al ir a por ellos, pues para la entrega de los menores nos encontramos en la misma tesitura. Siendo precavidos llevar una copia del convenio regulador o de la sentencia con las medidas, y el libro de familia sería suficiente.

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Incumplimiento del régimen de visitas durante el Coronavirus

Ante esta situación, es fundamental alcanzar acuerdos con el otro progenitor con el fin de poder dar cumplimiento al régimen de visitas y estancias de los menores con sus progenitores dentro de la máxima normalidad, prevaleciendo el interés superior de los menores.

Por ello, sólo si existe alguna situación de riesgo real que aconseje no mantener el régimen de visitas de los menores con sus padres, bien porque el menor esté enfermo, bien porque el progenitor esté indispuesto, podrá interrumpirse dicho régimen de visitas, pero hasta esa situación no existe razón jurídica ni real que dé lugar a la suspensión unilateral de lo acordado en un convenio o sentencia, pues los menores, a pesar de la situación de alarma, tienen derecho a seguir comunicándose con ambos progenitores y permanecer con ellos, y el progenitor con el que se encuentren está obligado a cumplir con la coparentabilidad.

Es importante que cuando vaya a recoger a los menores para cumplir el régimen de visitas o guarda y custodia de éstos siempre se salga a la calle con una copia del convenio regulador o de la sentencia que contiene las medidas, así como con el libro de familia (original o copia), pues esta será la manera para demostrar que hemos salido a la calle para cumplir con dicho régimen. Pero, ¿qué pasa si el otro progenitor nos pone problemas?

¿Qué hacer si el otro progenitor nos pone problemas?

Si vas a recoger a tu hijo para cumplir con el régimen de visitas o bien con el sistema de guarda y custodia compartida y el otro progenitor te lo impide, debemos hacer lo siguiente:

Ante la tentativa de cualquier progenitor de impedir el régimen de visitas o guarda y custodia compartida, debe remitirse un requerimiento para que cese en su actitud dado que no existe razón jurídica ni legal que impida los desplazamientos de personas para el mantenimiento de dichas estancias de los menores con sus progeniotres. Es fundamental poner de manifiesto el incumplimiento así como el incumplidor. La realidad es que no se va a tratar de un incumplimiento aislado, sino que va a alargarse en el tiempo. Por ello es fundamental requerir al incumplidor.
Si a pesar de remitir el requerimiento el incumplidor no cesa en su actitud o ni siquiera contesta, deberemos presentar de manera inmediata una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia bajo el albor del artículo 158 Cc. Estos procedimientos demandando el incumplimiento del régimen de visitas bajo el albor del artículo 158 del Código Civil es uno de los pocos procedimientos que el Consejo General del Poder Judicial cuya tramitación se ha establecido como servicio esencial en la Administración de Justicia, por lo que en ningún caso se ha suspendido su tramitación por la declaración del estado de alarma en relación con la pandemia del coronavirus COVID-19.
Además, en cuanto retornemos todos a la normalidad, deberá solicitarse judicialmente el recuperar los días perdidos e incluso solicitar una modificación de medidas ante la mala fe del progenitor custodio.