Menores y violencia de género: ¿qué peso tiene su testimonio?

Cuando una pareja se separa y hay hijos de por medio, una de las decisiones más delicadas es la relacionada con la custodia. Pero si, además, hay violencia de género, la situación se complica aún más. 

Cuestiones tan prioritarias como quién se queda con los niños, o si puede un progenitor maltratador tener visitas, cobran mucha más importancia porque, ante todo, lo que la ley debe tener en cuenta, y proteger, es el interés superior del menor.

¿Qué significa el «interés superior del menor»?

Quiere decir que, en cualquier decisión que afecte a un menor, lo más importante es lo que sea mejor para él. Por encima de los derechos o intereses de los adultos. 

Siempre se busca lo que más proteja su desarrollo, su seguridad, su salud emocional y su bienestar físico y mental.

Este principio está recogido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución Española y el Código Civil. Además, desde que entraron en vigor leyes como la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, este principio cobra aún más importancia en los casos donde hay maltrato.

¿Qué pasa con la custodia si hay violencia de género?

Son casos en los que ya no se trata solo de decidir con quién se quedan los niños o si se reparten los tiempos de forma equitativa, aquí la prioridad absoluta pasa a ser la protección de los menores, porque la ley entiende que convivir con un maltratador o tener contacto con él puede causarles un daño profundo, aunque la violencia no se haya ejercido directamente sobre ellos.

Y esto es clave: los hijos también son víctimas de violencia de género, aunque nunca hayan recibido un golpe o un insulto. Solo con presenciar los malos tratos, vivir en un ambiente de miedo, gritos o control, ya se considera que están siendo afectados.

Lo que dice la ley ante estos casos

La Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ya dejaba claro que, en estos casos, hay que proteger especialmente a los hijos. Pero con la reforma del Código Civil, se dio un paso más allá.

Antes, la regla general era que el progenitor no custodio tenía derecho a un régimen de visitas. Ahora, cuando hay un procedimiento abierto por violencia de género, el juez debe suspender ese régimen de visitas de forma automática, salvo que determine que es lo mejor para el menor.

Es decir, se da prioridad al «no contacto» si existe el riesgo de que ese contacto dañe emocional o psicológicamente a los niños.

¿Qué tipos de custodia puede decidir el juez?

Cuando hay violencia de género, lo más habitual es que se deniegue la custodia compartida. Este tipo de custodia, que en otros casos puede ser beneficiosa, aquí se considera contraria al interés del menor porque obligaría a mantener una relación continua entre la madre y el maltratador, lo cual es perjudicial tanto para ella como para los niños.

En estos casos, el juez puede optar por:

Custodia exclusiva para la madre, con suspensión de visitas del padre.

Custodia exclusiva para la madre, pero con visitas muy limitadas y supervisadas del padre (por ejemplo, en un punto de encuentro familiar).

Retirada total de visitas y de patria potestad al padre (en casos muy extremos) si se considera que existe un peligro real para los menores.

¿Qué factores tiene en cuenta el juez?

Para decidir si se concede o no la custodia, si se suspenden las visitas o si se limita la patria potestad, el juez tiene en cuenta:

La existencia de una denuncia por violencia de género o una orden de alejamiento.

Informes psicológicos o sociales del entorno familiar.

Las declaraciones del menor, si es lo suficientemente mayor para expresarse.

La actitud de ambos progenitores durante el proceso.

El historial de denuncias o conductas violentas previas.

En definitiva, se analiza todo lo que ayude a saber si ese padre o esa madre supone un riesgo para los menores y si mantener el contacto es perjudicial.

¿Qué papel juega el testimonio del menor en casos de violencia de género?

En estos procesos la voz del menor es cada vez más importante. Los jueces ya no solo se fijan en lo que dicen los padres, ni en informes médicos o psicológicos: también quieren saber cómo se siente, qué ha vivido y qué quiere.

Esto no significa que el menor tenga que decidir con quién quedarse o que tenga toda la responsabilidad sobre el resultado del proceso. No. Pero sí significa que su opinión cuenta, especialmente cuando hay indicios de que ha sido testigo (o víctima indirecta) de malos tratos.

¿A qué edad puede un niño ser escuchado por un juez?

La ley dice que los menores deben ser escuchados siempre que tengan suficiente madurez y, en todo caso, a partir de los 12 años. Esto no quiere decir que menores de esa edad no puedan declarar, pero sí que, a partir de esa edad, se da por hecho que ya tienen capacidad para expresar sus emociones y opiniones de forma clara.

Aun así, hay casos en los que niños más pequeños son escuchados, siempre con mucho cuidado y acompañamiento de profesionales (psicólogos forenses, por ejemplo), que ayudan al juez a interpretar correctamente qué dicen y cómo lo dicen.

¿Dónde y cómo se escucha al menor?

El testimonio del menor no se recoge en una sala de juicio normal, ni delante de su padre o su madre. Se hace en un entorno más protegido, como una sala especial o incluso a través de videollamada, para evitar que se sienta presionado o que esté asustado.

Además, tanto el juez como el fiscal están presentes, pero quien lleva la conversación es un psicólogo especializado quien usa preguntas sencillas, adaptadas a la edad del niño, sin presionarlo ni guiarlo.

El objetivo no es que el menor “acuse” a nadie, sino conocer cómo se siente, si tiene miedo, si ha presenciado situaciones violentas y cómo es la relación con cada progenitor.

Por último, lo habitual es que los psicólogos elaboren un informe pericial después de esa entrevista, en el que expliquen si el niño está emocionalmente afectado, si ha sufrido manipulación o si muestra signos de miedo, ansiedad, culpa o estrés.

¿Qué valor tiene lo que dice el menor?

El testimonio de un menor no lo es todo, pero pesa mucho, sobre todo si va acompañado de otras pruebas (denuncias previas, partes médicos, informes escolares, etc.). Si un niño expresa con claridad que tiene miedo de su padre, que ha presenciado agresiones, que no quiere irse con él, el juez lo tiene muy en cuenta al decidir sobre la custodia o las visitas.

¿Puede el testimonio del menor cambiar una decisión judicial?

Sí. 

De hecho, en muchas sentencias el testimonio del menor ha sido decisivo, si relata de forma clara episodios de violencia o expresa un miedo real a su padre o madre, el juez puede tomar una de estas tres decisiones.

• Suspender las visitas de manera automática.
• Otorgar la custodia exclusiva a la otra parte.
• Prohibir que ese padre o esa madre se acerquen al menor, incluso aunque aún no haya condena penal firme.
  

Eso sí, cada caso se analiza en su conjunto. No se toma una decisión solo por lo que dice el menor, pero sí puede ser el elemento que confirme una sospecha o que active una medida urgente de protección.

¿Qué pasa si no se cumplen las medidas?

Si un progenitor incumple las medidas dictadas por el juez (por ejemplo, acude a recoger al menor cuando no le corresponde, o se salta las condiciones del régimen de visitas), se puede denunciar, de hecho, si desgraciadamente te encuentras en una situación de este tipo, debes hacerlo.

En casos graves, esto puede suponer una modificación de las medidas, sanciones e incluso responsabilidades penales.

El interés superior del menor se convierte en la prioridad de cualquier decisión judicial, y se pueden tomar medidas muy contundentes para garantizar su bienestar, seguridad y estabilidad emocional.

Autor

Manuel Hernández García

Director y Socio Bufete Vilches Abogados

Letrado del Ilustre Colegio de Madrid 72.539

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