Seguro que a más de un lector esto de las «obligaciones de los hijos» en un Blog jurídico le habrá sonado hasta raro. No vamos a caer en el tópico de que en la sociedad actual los hijos son unos grandes consentidos, con todos los derechos pero sin obligaciones. Los problemas generacionales siempre han existido, y las anteriores creen que las siguientes se lo cargaran todo. Los más jóvenes piensan que los mayores no les entienden y así desde los tiempos más remotos. Pero una cosa está clara, tanto adultos como jóvenes tenemos derechos y obligaciones. Nuestros hijos tienen obligaciones y éstas se encuentran recogidas en nuestra legislación. Como abogados de familia en ocasiones tenemos que recordar o abrir los ojos a muchos padres sobre ese extremo. Sin olvidar las obligaciones paterno-filiales que existen.

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Nuestro Código Civil permite que en situaciones excepcionales los abuelos asuman el cuidado de los nietos menores de edad. De la mano de nuestros especialistas en Derecho de familia vamos a conocer esta posibilidad que permite nuestro ordenamiento bajo determinadas circunstancias.

✅ Situaciones en las que los abuelos pueden asumir la guarda y custodia de los nietos

El Código Civil en su art. 103.1 señala que de manera excepcional «los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez».

Estos supuestos deben estar fundamentados en causas de gran trascendencia tales como: ausencia de los progenitores o incapacidad para ejercer las responsabilidades propias de la patria potestad a causa, por ejemplo, de determinadas enfermedades, toxicomanías graves o reclusión en instituciones penitenciarias. 

El art. 103 sitúa a los abuelos en una posición de preferencia sobre otros parientes que también pudieran optar a esas responsabilidades, tales como tíos o tías de los menores. Solo en el caso de que no existan o no presten su consentimiento parientes u otras personas, las funciones tutelares serían encomendadas a una institución. 

Características de la guarda y custodia de los abuelos

Las funciones tutelares que la autoridad judicial puede otorgar a los abuelos tienen como finalidad que estos velen por los menores, los tengan en su compañía y les procuren una formación integral. De acuerdo con el art. 154 CC también podrán representarlos y administrar sus bienes.

Este ejercicio de las funciones tutelares respecto de sus nietos se llevará a cabo «bajo la autoridad del juez», según establece el art. 103 CC. En este sentido, los abuelos pueden estar obligados a rendir cuentas periódicamente de la gestión y administración del patrimonio de los menores.

El ejercicio de la guarda y custodia por parte de los abuelos puede llevar aparejado un derecho de pensión de alimentos a cargo de los padres tal como establece el art. 143 CC.

Un caso reciente

El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sevilla, en Sentencia 144/2021 de 30 de marzo, ha atribuido la custodia de una menor a sus abuelos maternos, estableciendo un régimen de visitas para los progenitores y una pensión de alimentos a su cargo.

En la resolución la jueza reconoce que el interés superior del menor no extingue la figura de la patria potestad; sin embargo sí puede limitar los derechos de los padres en beneficio de los hijos, si las circunstancias lo requieren como en este caso.

En efecto, según indica la jueza, «la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quienes la ostentan, no están en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija».   

¿Por qué los progenitores no se encuentran en condiciones de ejercitar la guarda y custodia?

El padre debido a una prolongada falta de contacto que ha motivado una falta de vínculos afectivos. Y la madre porque convive con una pareja que tiene una prohibición de acercarse a la menor. Prohibición que fue quebrantada dando lugar a una sentencia condenatoria por quebrantamiento.   

Así, para tomar la decisión de atribuir facultades tutelares a los abuelos, la jueza ha valorado:

• que los abuelos aportan un entorno seguro con «la disciplina, el orden y el control que [el menor] necesita».
• que ya existía una guarda de hecho reconocida.
• que consta la conformidad tanto del progenitor como de la propia menor.

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La pensión alimenticia o pensión de alimentos de los hijos e hijas se destina a cubrir todos sus gastos ordinarios. En caso de impago, se puede instar su cumplimiento a través de un procedimiento de ejecución y, en su caso, de embargo de bienes. Por otra parte, el impago de la pensión alimenticia puede constituir un delito de abandono de familia.

Pero, ¿qué sucede cuando el progenitor que incumple su obligación reside en el extranjero? Nuestros expertos en derecho de familia aclaran esta cuestión, sobre la que recibimos muchas consultas.

✅ La problemática del impago de la pensión alimenticia desde el extranjero

En caso de que se produzca el impago de una pensión de alimentos establecida por sentencia judicial, lo primero que tenemos que tener en cuenta es si el progenitor que está incumpliendo esa obligación reside o no en un Estado de la Unión Europea.

Dependiendo de dónde resida se aplicarán diferentes instrumentos internacionales, como veremos a continuación.

✅ El deudor reside en un Estado de la Unión Europea

Cuando el progenitor deudor de la pensión alimenticia reside en otro país de la Unión Europea se aplica el Reglamento 4/2009 de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

En virtud de este Reglamento, aplicable desde el 18 de junio de 2011, la sentencia española que establezca la pensión de alimentos podrá ejecutarse en cualquier otro país de la Unión Europea, salvo Dinamarca. Y ello sin necesidad de recurrir a ningún proceso, ya que se suprime la necesidad de homologar la sentencia.

Es decir, que esa sentencia española será tratada como si se hubiera dictado en el propio país de la Unión Europea que corresponda.

Para reclamar el cumplimiento de la obligación de alimentos tendremos que dirigirnos a la Autoridad Central Española, rellenando formulario normalizado y adjuntando toda la documentación pertinente. La Autoridad Central Española es el órgano competente para recibir dichas solicitudes y transmitirlas al país de la UE que corresponda. 

✅ El deudor no reside en un Estado de la Unión Europea

En caso de que el progenitor deudor de la pensión de alimentos no resida en un Estado de la Unión Europea pero sí resida en alguno de los más de 60 países que forman parte del Convenio de Naciones Unidas de 1956 sobre la obtención de alimentos en el extranjero, se aplicará dicho Convenio. 

Esta norma internacional establece un sistema gratuito de reclamación de alimentos en el extranjero también a través de la Autoridad Central Española, como en el caso anterior.

Para ello habrá que presentar una solicitud demandando el cumplimiento de la prestación de alimentos, siempre acompañada de todos los documentos pertinentes.

✅ No renuncies a hacer valer tus derechos

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Estamos en época de elección y petición de centros escolares y recibimos muchas consultas sobre esta cuestión en caso de divorcio de los padres. Nuestros expertos en derecho de familia aclaran las dudas.

La elección o el cambio de centro escolar es una decisión que pertenece al ámbito de la patria potestad y no de la custodia, por lo que si ambos progenitores son titulares de la patria potestad y tienen otorgado su ejercicio conjunto no cabe adoptarla unilateralmente por uno de ellos.

Vamos a explicarlo.

✅ Cómo se deben tomar las decisiones en relación a los hijos menores: el ejercicio conjunto de la patria potestad.

La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados constituyendo a la par un conjunto de deberes que como inherentes a dicha institución, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos (STS de 25 de junio de 1994).

Es decir, se trata de un conjunto de derechos y deberes que comprenden todas las decisiones que afectan a la vida de los menores, como por ejemplo la educación o la salud.

Debe ejercerse siempre en beneficio de los menores y de acuerdo con su personalidad.

Según establece el art. 156 CC, estas decisiones corresponden a ambos progenitores conjuntamente, o a uno con el consentimiento expreso o tácito del otro, independientemente de que la custodia sea compartida o monoparental.

✅  ¿Hay alguna decisión que pueda tomar uno sólo de los progenitores?

Claro, no todas las decisiones tienen que tomarse de manera conjunta.

Son válidos los actos que realice uno de los progenitores conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En los actos realizados conforme al uso social quedan comprendidas aquellas decisiones del día a día, que se encuentran en la esfera de las actividades cotidianas y no se consideran trascendentes en la vida del menor.

Se trata de decisiones como autorizar al hijo o hija a que adquiera material escolar en el centro educativo o que se quede o no se quede en el comedor escolar un día determinado, por poner algunos ejemplos.

Por otra parte, la ley también autoriza a que cualquiera de los progenitores tome decisiones sin consultar con el otro en situaciones de urgente necesidad. Se trata de situaciones que requieren una actuación rápida para evitar un daño o un perjuicio al menor. 

Todo lo que no sean actos de la vida cotidiana sin trascendencia o situaciones de urgente necesidad sí deberá ser acordado por los dos progenitores. Incluyendo la elección o el cambio de colegio.

✅ ¿Y si no nos ponemos de acuerdo?

En caso de desacuerdo entre los progenitores puede ser interesante acudir a un proceso de mediación familiar.

Pero si los intentos de llegar a un acuerdo no llegan a buen puerto, habrá que acudir al art. 156 CC. Este precepto establece que: 

«en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos [progenitores] podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre».

Es decir, que ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo respecto al colegio de los menores, habrá que iniciar lo que se conoce como un procedimiento de jurisdicción voluntaria por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad regulado en el art. 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Con el objetivo de que sea el Juez quien autorice la matriculación del niño en un centro escolar determinado.

En estos procedimientos esta autorización del juez sería el equivalente al consentimiento del otro progenitor en un acto concreto, en este caso la elección o el cambio de centro escolar.

✅ ¿Qué Juzgado debe decidir en caso de desacuerdo sobre la elección de colegio?

Para resolver esta cuestión será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo.

No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

El Tribunal Supremo, en la reciente Sentencia 239/2021, de 17 de marzo, ha condenado a un hombre como autor de un delito del art. 227 del Código Penal, por no pagar la pensión de alimentos de sus hijos de corta edad.

El Alto Tribunal afirma que el impago de este tipo de pensiones puede constituir violencia económica. Vamos a ver los motivos. 

✅ Delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal como violencia económica

El art. 227.1 CP establece que «el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses».

En este caso la cantidad a deber ascendía a casi 35.000 euros.

El Alto Tribunal reprocha al progenitor condenado que este tipo de obligaciones deberían cumplirse por el propio convencimiento del obligado a cubrir la necesidad de sus hijos y que no debería tener que exigirse ni por ley ni por resolución judicial.

La obligación al pago de alimentos es una obligación de derecho natural por la exigencia moral y natural del progenitor obligado a no dejar desabastecidas las necesidades de sus propios hijos, y sin anteponer nunca sus deseos y/o preferencias a las de aquellos, ya que respecto a éstos no son deseos o preferencias, sino necesidades de los mismos.

El incumplimiento de esta obligación deja a los propios hijos en un estado de necesidad en el que, ante su corta edad, y carencia de autosuficiencia, necesitan de ese sustento alimenticio del obligado a prestarlo.

A mayor abundamiento, señala el TS que cuando no se satisface la pensión alimenticia en la cuantía estipulada se ejerce una doble victimización:

Por una parte sobre los hijos como necesitados de unos alimentos que no reciben. Por otra sobre el otro progenitor, que debe sustituir al progenitor incumplidor por tener que cubrir los alimentos que no presta el obligado a darlos.

Esto le exige un exceso en su esfuerzo de cuidado y atención hacia los hijos, privándose de atender sus propias necesidades para cubrir las obligaciones que no verifica el obligado a hacerlo.

✅ También existió un delito de alzamiento de bienes

El progenitor incumplidor ha sido condenado también por un delito de alzamiento de bienes al haberse despatrimonializado dolosamente.

El delito de alzamiento de bienes se comete cuando una persona, el deudor, disminuye o anula todo o parte de su patrimonio para impedir o dificultar al acreedor la posibilidad de cobrar su deuda. Con esta conducta el deudor persigue preservar su patrimonio e impedir al acreedor satisfacer su derecho de cobro.

Este delito se encuentra tipificado en los artículos 257 a 258 Ter de nuestro Código Penal.

En el caso que nos ocupa se consideró probada la existencia de ocultación y sustracción de los bienes y activos pertenecientes a la sociedad del progenitor incumplidor. Lo que motivó la imposibilidad de que los mismos quedaran afectados al pago de las deudas. También se consideró probada la intencionalidad con la que actuó en las maniobras de despatrimonialización de sus bienes. 

El Supremo concluye que la imposibilidad real de impago la articula el propio progenitor incumplidor con las maniobras de despatrimonialización que va llevando a cabo y que concluyen en el impago de la pensión de alimentos a sus hijos.