¿Qué pasa si hay un incumplimiento del convenio regulador en una sentencia de divorcio?

Cuando ocurre un divorcio o una separación entre dos personas y hay hijos menores de por medio, ambas partes acuerdan un convenio regulador. Este documento regula y establece los derechos y obligaciones que tendrán los miembros de la pareja a partir de ese momento en relación con los hijos en común.

Las condiciones del convenio pueden ser acordadas de mutuo acuerdo entre ambos cónyuges o impuestas por un juez y luego ratificadas por una sentencia judicial. Este documento es de obligado cumplimiento para ambas partes. Hay que recordar que su incumplimiento puede acarrear consecuencias penales para la otra parte, ya sea este el progenitor custodio o el no custodio. Nuestros abogados para divorcios en Madrid explicitan a continuación qué ocurre si una de las partes incumple el convenio regulador y en consecuencia, parte de la sentencia de divorcio o separación.

Autor:  Manuel Hernandez Colegiado nº 72539 del Colegio Oficial de Abogados de Madrid

Contexto: el convenio regulador en un divorcio o separación

El convenio regulador de divorcio regula las relaciones, derechos y obligaciones que surten efecto tras el divorcio. Establece ciertos detalles relativos a la custodia de los hijos, la pensión alimenticia, la pensión compensatoria, el patrimonio común, el régimen económico matrimonial, la liquidación de las cargas y el reparto de los miembros de la familia.

El convenio regulador también establece un calendario de visitas para los padres, abuelos y otros familiares de ambas partes. Asimismo, se establece el derecho de ambos a comunicarse por teléfono o correo electrónico, en un esfuerzo conjunto por mantener la comunicación entre ellos, a la vez que se mantiene la privacidad de los implicados.

El divorcio es un proceso difícil y estresante. Es importante mantener una buena relación con su ex-cónyuge, y la mejor manera de hacerlo es llegar a un acuerdo sobre todas las cuestiones que le afectan a usted y a sus hijos. Ahora bien, cuando ambas o alguna de las partes no está conforme con lo dispuesto en sede judicial, se puede llegar a incurrir en un incumplimiento del convenio regulador, acto que, evidentemente, tiene consecuencias para las partes.

Incumplimiento del convenio regulador en un divorcio con hijos: todo lo que debes saber

Cuando un convenio regulador se incorpora a la sentencia de divorcio, pasa a formar parte de la sentencia definitiva de divorcio. Esto significa que ambos cónyuges deben respetar las obligaciones contenidas en él.

Si uno o ambos cónyuges no cumplen con sus obligaciones, están incumpliendo su convenio regulador y pueden ser demandados por su cónyuge por su incumplimiento.

Cuando hay un incumplimiento en el aspecto económico de un divorcio, se presenta una demanda de ejecución ante el mismo tribunal que dictó la sentencia de divorcio.

Los motivos de la demanda se detallan mucho. La Justicia informa al demandado que tiene 10 días para alegar con la documentación que tiene, o ponerse al día con lo que se le debe. Cuando se presenta la demanda, a la deuda original se le añaden un 30% de intereses y costas.

Si tiene una disputa con su pareja sobre los derechos de visita, los horarios de visita u otras condiciones de la custodia y la tutela de los hijos, puede presentar una demanda ante los tribunales.

Si no se ponen de acuerdo sobre alguna modificación del convenio regulador en materia de visitas o comunicaciones, también puede presentar una demanda ante los tribunales.

No obstante, si no se está cumpliendo lo acordado en el convenio regulador, es posible solicitar modificaciones en cuanto al motivo y también es posible solicitar modificaciones en cuanto al modo o tiempo de las visitas y/o determinadas condiciones que no estaban claras al principio.

También puede presentar una demanda si cree que hay mejores maneras de cumplir los términos de su acuerdo, por ejemplo, si quiere visitas más frecuentes o más tiempo con sus hijos.

El juez determinará si su solicitud de modificación es adecuada y acorde con el bienestar y los derechos de sus hijos.

Su abogado matrimonialista evaluará estas modificaciones y su grado de afectación sobre el bienestar y los derechos de sus hijos.

Consecuencias del incumplimiento del convenio regulador

La mejor manera de abordarlo es intentar primero un acuerdo amistoso entre los padres. Cuando un progenitor se niega a cumplir un acuerdo amistoso, el otro debe actuar.

Los embargos son el último recurso cuando se trata de cobrar la manutención de los hijos. Si el padre moroso no responde o no paga lo que debe según el convenio regulador, comienzan los embargos. El orden en el que se realizan los embargos hasta completar la deuda es el siguiente:

  • La nómina.
  • El vehículo.
  • La casa.

Cuando su ex pareja/cónyuge no cumple con la orden judicial, el tribunal tiene la capacidad de imponerle multas. Estas multas pueden ser adicionales a la cantidad de embargo que ya se está tomando de sus ingresos, o pueden ser en lugar del embargo, pero de cualquier manera, le va a costar.

El delito de desobediencia es un caso grave de incumplimiento del convenio regulador. Puede ser presentado por el denunciante si no quedó satisfecho con el resultado de su denuncia. El tribunal tendrá en cuenta los motivos de insatisfacción y decidirá sobre el caso. Es importante que sepas que este delito no está previsto en el Código Civil, pero sí en el Código Penal, lo que agrava la situación del padre denunciado.

Opciones para las partes ante el incumplimiento del convenio regulador de una sentencia de divorcio

El primer paso es intentar un acuerdo amistoso entre los padres en beneficio de los hijos. Si tiene éxito, se presenta una demanda de modificación de medidas. Cuando el conflicto es temporal, ambos progenitores pueden firmar un acuerdo privado por escrito.

  • Determinar la gravedad y persistencia del incumplimiento. Si se prolonga en el tiempo, hay que iniciar acciones.
  • Requerimiento fehaciente. Se debe realizar mediante notario el envío del requerimiento de cumplimiento del convenio regulador.
  • Recopilación de pruebas del incumplimiento. Cualquier medio que pueda acreditar estos hechos sirve para realizar las correspondientes reclamaciones
  • Mediación judicial. En caso de que no sea posible llegar a acuerdos personales, un asesor jurídico puede mediar y exponer las razones legales a ambas partes.
  • La presentación de una demanda judicial es una opción si los pasos anteriores no han sido favorables, y en caso de incumplimiento reiterado, el progenitor afectado debería presentar una demanda para la ejecución del convenio regulador o de la sentencia.

En caso de que esto no funcione, puede ser necesario que uno o ambos progenitores presenten una demanda para que se ejecute el convenio regulador o la sentencia. Siempre es necesario que los padres afectados por conflictos familiares o de pareja tengan en cuenta que en todo conflicto de este tipo subyace una premisa fundamental que nuestras leyes priorizan: El derecho de los hijos, su protección y su bienestar.

 

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Divorcio con hijos: de la custodia monoparental a la custodia compartida

La custodia monoparental está en declive en España, a pesar de seguir siendo el tipo de custodia más común. La custodia monoparental se concedió en el 58,4% de los casos en 2020, con un descenso respecto a años anteriores. De todos los casos de custodia monoparental o única, las madres son las que se adjudican la gran mayoría de ellos (58%). La custodia compartida representa el 41,4% del total de casos de custodia, triplicando su número en menos de una década. Desde Vilches Abogados, especialistas en Derecho de Familia en Madrid, analizamos cómo ha evolucionado la jurisprudencia sobre la custodia de los menores en un divorcio con hijos.

Autor:  Manuel Hernandez Colegiado nº 72539 del Colegio Oficial de Abogados de Madrid

De la custodia monoparental a la custodia compartida en un divorcio con hijos

Hasta el pasado más reciente, la gran mayoría de los divorcios y separaciones con hijos se resolvían otorgando la custodia exclusiva a favor de la madre.

La razón que defendía la jurisprudencia entonces ante un divorcio con hijos se apoya en que, en aquella época, la organización social se estructuraba en torno a la idea de que las madres tenían mayor disponibilidad y capacidad para cuidar de los hijos que los padres.

Esto permitía que se considerara aconsejable conceder la custodia de los hijos menores a sus madres, especialmente cuando eran menores de edad y más dependientes.

Sin embargo, hoy en día se observa una tendencia a la custodia conjunta, es decir, a compartir la custodia a partes iguales entre ambos progenitores.

Esto se debe a que ahora sabemos que esta modalidad es lo mejor para los niños: les permite tener un acceso equitativo a ambos padres y les facilita la formación de vínculos saludables con cada uno de ellos.

El Tribunal Supremo sentó doctrina jurisprudencial en la STS n.º 257/2013 de 29 de abril, considerando la custodia compartida como la medida ideal y adecuada para los menores en un caso de divorcio con hijos, la realidad es que no siempre es posible acordar este régimen de custodia compartida y en muchas ocasiones sólo es posible atribuir la custodia en exclusiva a uno de los progenitores, monoparental.

El interés supremo del menor

Hay muchos factores que intervienen en la decisión de otorgar la custodia de un hijo menor a uno u otro progenitor. Uno de esos factores es el cuidado y la atención que cada progenitor puede prestar a sus hijos.

En nuestra sociedad moderna, cuando ambos progenitores pueden ejercer el mismo cuidado y atención sobre sus hijos, es más probable que se conceda la custodia compartida a la pareja. Esto se debe a que da a ambos progenitores la oportunidad de implicarse mutuamente y criar a sus hijos juntos.

Por otro lado, si sólo uno de los progenitores puede dar a su hijo el cuidado y la atención adecuados, entonces sería más probable que obtuviera la custodia exclusiva.

Cuando está pasando por un divorcio con hijos, puede que se pregunte: «¿Quién se queda con la custodia de los hijos?» La respuesta es que el juez basará las decisiones sobre la custodia en lo que sea mejor para el niño.

Según el artículo 51 de la Constitución Española, «la protección y el desarrollo de los hijos es uno de los fundamentos de la vida familiar». Esto significa que los jueces deben tener en cuenta las necesidades de los niños en sus decisiones sobre la custodia y el régimen de visitas.

En la mayoría de los casos, los jueces tratarán de conceder la custodia compartida, de modo que ambos progenitores puedan seguir manteniendo una relación estrecha con sus hijos después del divorcio con hijos.

El enfoque más común es otorgar la custodia compartida, que permite a los padres compartir por igual los derechos y responsabilidades de la crianza de sus hijos.

La custodia compartida es a menudo una opción ideal porque permite a cada uno de los padres participar en la vida de sus hijos sin dejar de darles su propio espacio. También permite una comunicación frecuente entre los padres, lo que puede ayudar a establecer una buena relación entre ellos.

Cuándo se puede modificar la guardia y custodia de los hijos menores

En algunos casos, se puede conceder al padre la custodia exclusiva de un hijo cuando hay circunstancias que lo aconsejan. Por ejemplo, si siempre ha sido el principal cuidador del niño, o si hay una mala influencia en la relación con el padre por parte de la madre, o si ella no se interesa por el cuidado de su hijo, entonces es posible que se le conceda la custodia exclusiva.

En un divorcio con hijos es posible modificar las medidas parentales adoptadas por el juez en ausencia de acuerdo, o las acordadas judicialmente por los cónyuges, cuando nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges así lo aconsejen. Lo hemos visto recientemente con el caso de éxito de nuestro equipo quien consiguió para el padre modificar un custodia monoparental a custodia compartida.

El artículo 90 del Código Civil da a los padres el derecho a cambiar su plan de paternidad sin tener que volver al tribunal. En otras palabras, si usted y su ex han acordado un plan de paternidad, pero uno o ambos cambian de opinión al respecto, pueden volver al tribunal para que apruebe un nuevo plan, o simplemente acordar los cambios ustedes mismos.

Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias.

Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

La modificación de medidas es un proceso complejo, con varios pasos que deben seguirse para conseguirlo.

En cualquier caso, hay dos requisitos que deben cumplirse para que este tipo de procedimiento tenga lugar:

  • Debe haber un cambio sustancial y relevante en las circunstancias del menor o de su entorno familiar.
  • La modificación debe ser más beneficiosa para el menor que la situación que tiene hasta el momento, con carácter estable y permanente.

En caso de divorcio, es probable que usted y su excónyuge quieran compartir la custodia de sus hijos toda vez que, como hemos visto, es la medida hoy mayoritaria. Sin embargo, hay ocasiones en las que uno de los progenitores puede sentir que puede proporcionar un mejor hogar a su hijo que el otro progenitor.

En estos casos, el progenitor que solicita el cambio de custodia debe demostrar que ha habido un cambio sustancial en las circunstancias desde la última vez que se decidió la custodia, y que sería en el mejor interés de su hijo tener la custodia exclusiva.

Por ejemplo, si uno de los progenitores se ha trasladado a otra ciudad o estado, o está experimentando dificultades económicas o problemas de abuso de sustancias que le dificultan el cuidado de su hijo en solitario, entonces puede ser elegible para un ajuste en los acuerdos de custodia.

Casos en los que se está reconociendo el cambio de custodia unilateral a custodia compartida

Hay una serie de razones por las que es posible que el juez apruebe un cambio de custodia monoparental a custodia compartida, y estas razones se basan principalmente en el beneficio de los niños.

Aunque cada caso tiene sus propias particularidades a valorar, hay una serie de razones que avalan esta necesidad y que son las más frecuentes en los juzgados.

La edad de los hijos es una de esas razones

Lo más habitual es que la custodia monoparental se decida cuando los niños son demasiado pequeños.

A medida que pasan los años y se hacen mayores, los lazos con sus padres se hacen más fuertes. Tanto el padre no custodio como los hijos pueden sentir la necesidad de pasar más tiempo juntos a medida que crecen.

Lo que desean los hijos

La voluntad de los hijos, a partir de los 12 años, es otro de los argumentos por la que la custodia compartida puede ser una opción en el futuro.

Sobre todo cuando los niños están en la adolescencia, suelen expresar su interés por pasar un tiempo equilibrado con ambos progenitores, y su opinión y deseos tienen una fuerza especial para el sistema judicial a la hora de decidir si se pasa de la custodia monoparental a la compartida.

Cambio en la situación laboral de los progenitores

Si desde que se estableció la custodia, uno de los padres ha cambiado de trabajo y ahora tiene más tiempo disponible, esto podría facilitar el cuidado del niño sin necesidad de contratar a otra persona.

Otra posibilidad es que este progenitor haya tenido que trabajar más horas debido a nuevas responsabilidades en su trabajo, lo que dificultaría el cuidado del niño. En ambos casos, esta situación es un motivo válido para acordar un nuevo tipo de custodia.

El padre custodio cambia de domicilio

Un nuevo domicilio puede cambiar los acuerdos de custodia. Si el nuevo domicilio está más cerca de la familia de un progenitor, puede ser beneficioso para todos. Sin embargo, si este traslado se hace con el fin de privar a un padre de la custodia o de los derechos de visita, entonces no se permitirá.

Casos de violencia de género en un divorcio con hijos

En la ley actual, la custodia compartida no procederá cuando uno de los progenitores esté siendo investigado en un caso de violencia de género o cuando la justicia detecte indicios de violencia de género. Sin embargo, si el acusado es absuelto, tiene derecho a solicitar el cambio de custodia monoparental a custodia compartida.

Si cree que esto está ocurriendo en su caso de divorcio con hijos, tenemos abogados para divorcios en Madrid que pueden ayudarle a modificar su acuerdo de custodia existente o incluso a obtener la custodia exclusiva si es necesario.

 

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La separación matrimonial: qué es y cuál es el procedimiento

Si quiere poner fin a su matrimonio, puede elegir entre la separación matrimonial o la disolución matrimonial (divorcio). La primera es similar al divorcio en el sentido de que pone fin a la relación entre usted y su cónyuge. Sin embargo, hay algunas diferencias entre ellas. En este artículo, nuestros abogados especializados en divorcios y separaciones le explicarán qué es la separación matrimonial, las diferencias con el divorcio, cómo separarse y mucho más.

Autor:  Manuel Hernandez Colegiado nº 72539 del Colegio Oficial de Abogados de Madrid

Qué es la separación matrimonial

La separación matrimonial es la interrupción de la vida conyugal y de la convivencia entre los cónyuges, para iniciar una nueva vida totalmente independiente. Es un procedimiento legal que consiste en la suspensión del matrimonio, no en su disolución.

Para iniciar este proceso, según lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Código Civil, no es necesario esgrimir una causa, como venía estableciendo la legislación antes de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

Aunque el vínculo matrimonial persiste, acometer una separación presenta una serie de implicaciones y efectos:

  • Los cónyuges ya no pueden vivir bajo el mismo techo.
  • La separación matrimonial posibilita ejercer el derecho a la liquidación del régimen económico matrimonial. A partir de la separación de los cónyuges, ambos pasan a regirse por la separación de bienes, de modo que el patrimonio se gestiona como si no estuvieran casados.
  • Se establece la custodia legal de los hijos, la pensión alimenticia y las visitas. Cuando existe un desequilibrio económico entre los cónyuges causado por la separación, el que menoscaba su situación económica, puede solicitar ante la autoridad judicial una pensión compensatoria.

Asimismo, al confirmarse la separación matrimonial, los cónyuges pierden los derechos sucesorios sobre el otro miembro de la pareja.

Tipos de separación matrimonial

A la hora de afrontar una separación matrimonial, existen dos modalidades: separación de hecho, y separación judicial.

Si usted y su pareja inician una separación de hecho, siguen estando legalmente casados. Esto significa que las relaciones patrimoniales de los cónyuges siguen reguladas por el mismo régimen económico.

En estas situaciones, es importante asesorarse con un abogado de divorcios Madrid para prevenir los problemas que puedan surgir y guiarle en los trámites a seguir para una separación que reconozca legalmente su situación matrimonial. Recuerda que una separación y un divorcio son conceptos jurídicos diferentes, con consecuencias y características propias a cada caso.

En el caso de la separación judicial, los cónyuges deben presentar una demanda de separación y obtener una sentencia judicial. Esto hará que el matrimonio se suspenda legalmente. Una vez obtenida la sentencia, los cónyuges pueden decidir libre e individualmente sobre sus bienes.

Dado que la mayoría de las consultas legales y preguntas frecuentes sobre separaciones se centran en las separaciones judiciales, vamos a profundizar en ellas.

Proceso para tramitar un separación judicial

Al igual que ocurre en el caso de los divorcios, las separaciones de pareja pueden desarrollarse como separación de mutuo acuerdo o como separación matrimonial contenciosa.

En el orden jurídico, ambas figuras exhiben características propias, así como un trámite particular.

Características y procedimiento de la separación de mutuo acuerdo

El procedimiento judicial de separación de mutuo acuerdo es rápido, sencillo y económico, permite a las partes compartir procurador y abogado matrimonialista.

¿Todos los casos de parejas o matrimonios que optan por este “cese de la convivencia” como lo han nombrado en casos como las Infantas Elena y Cristina, están contemplados en la legislación?

Para poder ejercer el derecho a una separación matrimonial de mutuo acuerdos, se han de cumplir dos requisitos:

  • El matrimonio debe tener al menos tres meses de antigüedad y presentar un convenio regulador donde se establezcan los acuerdos para la separación sobre el uso de la vivienda familiar, la guarda y custodia de los hijos, la pensión alimenticia, entre otros.
  • La presentación de la demanda se realiza ante un Notario a través de una escritura pública, a la que se deben adjuntar los siguientes documentos:
    • El certificado o extracto de matrimonio;
    • El certificado literal de nacimiento de los hijos;
    • Certificado de empadronamiento.

Una vez firmado el acuerdo y los documentos necesarios para la separación, se debe presentar la demanda ante el Juzgado.

El Procedimiento para la presentación de la demanda de separación matrimonial de mutuo acuerdo se realiza ante el Juzgado competente. Éste señalará la hora y el día para que los cónyuges confirmen el convenio regulador.

Cuando existan hijos menores en el matrimonio, es necesario que intervenga el Ministerio Fiscal, para que se manifieste sobre los acuerdos establecidos en dicho convenio regulador ya que estos afectan a los derechos de los menores.

El Juez dictará sentencia declarando la separación matrimonial y aprobando el convenio regulador presentado. La sentencia se inscribirá de oficio en el Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio.

Separación matrimonial contenciosa

En una separación contenciosa no hay acuerdo entre las partes.

Un juez se encargará de dictar sentencia, estableciendo los términos principales. Se trata de un procedimiento más largo, costoso y complicado que una separación matrimonial amistosa.

El único requisito que cumplir en esta vía de separación de la pareja alude a que el matrimonio debe tener una antigüedad de al menos 3 meses antes de que se proceda a la solicitud de separación.

¿Cómo es el procedimiento a seguir en esta modalidad?

1. Presentar la demanda contenciosa, que debe ir acompañada de todos los documentos que puedan acreditar la situación económica de los cónyuges. Estos son la declaración de la renta, las nóminas y los extractos de las cuentas bancarias.

2. Espere a que su cónyuge conteste dentro de los 20 días siguientes a la presentación de la demanda, mediante la contestación de la suya con la presencia de su abogado. Cuando esto ocurra, ambas partes serán citadas por un juez que escuchará a ambas partes y dictará su sentencia sobre lo que es mejor para ambos y para los hijos que estén involucrados en este proceso de decisión.

El procedimiento contencioso de separación matrimonial puede eliminarse cuando los cónyuges llegan a un acuerdo sobre la separación matrimonial y las medidas que la regularán.

Esta solicitud permite eliminar el procedimiento contencioso y convertirlo en una separación de mutuo acuerdo.

El juez dictará una sentencia, en la que establecerá qué medidas deben ponerse en práctica respecto a la relación de ambos cónyuges y éstas con los hijos. La decisión no se tomará hasta que el juez revise todas las pruebas.

Cuando hay hijos menores de edad implicados, se requiere la presencia del Ministerio Fiscal para asegurarse de que cualquier testimonio de dichos hijos se realiza en un entorno seguro y bajo la debida supervisión.

La pensión de viudedad en caso de separación matrimonial pero no divorcio

Son muchas las consultas que llegan a nuestro bufete de abogados de familia en Madrid consultándonos qué ocurre cuando uno de los cónyuges fallece y no existe divorcio entre ambas partes, solo se ejecutó la separación matrimonial.

¿Tiene derecho el sobreviviente a una pensión de viudedad en este caso?

En el caso de la separación judicial, hay algunas reglas importantes que deben seguirse.
Se requiere que:

  • El separado superviviente sea acreedor de la pensión compensatoria, que se extinguirá con el fallecimiento del causante. La misma reducción que hemos visto en el caso del divorcio se aplicaría también si la pensión de viudedad es superior a la pensión compensatoria.
  • Además, si hay hijos nacidos de esta unión, también se incluirán en esta pensión.

De acuerdo con el Código Civil, el cónyuge que ha sufrido un desequilibrio económico en relación con el otro cónyuge como consecuencia de su separación tiene derecho a una compensación. Esta compensación puede consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Los Tribunales señalan que son las partes las que pueden incluir estas disposiciones en su convenio regulador o solicitarlas durante el proceso, demostrando que ha existido un desequilibrio económico y un empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio.

La autonomía de la voluntad tiene como límite que dichos acuerdos no deben ser contrarios, según el Código Civil, a las leyes, a la moral ni al orden público.

También hay que tener en cuenta que este derecho a la compensación se extingue por el cese de la causa que lo motivó; por contraer el acreedor un nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona.

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2.ª La edad y el estado de salud.
3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad. – Artículo 97 del Código Civil 

Los tribunales vienen afirmando que, a pesar de que se haya acordado una pensión compensatoria en un proceso de separación, no hay obstáculo para declarar la extinción de dicha pensión en un proceso de divorcio posterior cuando se acredite que ya no hay causa para mantenerla.

Separación y vivienda familiar

¿Qué ocurre con la vivienda familiar en caso de separación? ¿Quién tiene derecho al uso?

A falta de acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y sus objetos de uso ordinario corresponde al cónyuge que permanece en compañía de los hijos, incluso cuando la casa es propiedad exclusiva de uno de ellos.

Cuando haya algunos hijos en compañía de un cónyuge y otros en la de otro, el juez decidirá lo que corresponda.

Si no hay hijos, en principio, pertenece a su titular. Sin embargo, pueden acordar que el uso de esos bienes durante un periodo de tiempo -que debe ser prudencial- corresponda a su cónyuge que no es propietario. Esto sería necesario cuando haya circunstancias que lo aconsejen (por ejemplo, si alguien necesita protección por enfermedad o discapacidad).

¿Puede una de las partes vender la vivienda?

Para vender la casa, debe tener el consentimiento de ambas partes. Si no tiene este consentimiento, necesitará una orden judicial.

Si su casa es de propiedad común con su cónyuge (en proindiviso), siempre que el derecho de su cónyuge a usar la casa esté garantizado por la sentencia de divorcio, puede solicitar una división legal (actio comuni dividendo).

También puede dividir los bienes materiales si es lo más adecuado para proteger a su hijo y si es posible dividir sin acuerdo entre usted y su cónyuge (por ejemplo, en las viviendas unifamiliares, un cónyuge puede quedarse con la planta baja y el otro con la planta superior).

Qué ocurre con la vivienda en caso de abandono

Si el progenitor al que se le ha atribuido el domicilio familiar lo abandona, es posible modificar el uso de la vivienda a favor del progenitor que no tenía reconocido inicialmente este derecho cuando el que lo tiene atribuido, aunque habrá que demostrar que este abandono tiene carácter definitivo.

También es posible que se establezca un plazo para el retorno a la vivienda, de forma que habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del caso, ya que si el traslado es meramente temporal no tiene por qué suponer la extinción o modificación de la atribución otorgada en un principio.

En el caso de que estemos hablando de una vivienda alquilada y en la que aparezca un solo cónyuge en contrato, éste puede permanecer en esa vivienda si lo desea sin requerir autorización del arrendador. Ahora bien, deberá comunicárselo en el plazo de dos meses desde que le fue notificada la resolución judicial, acompañando copia de la misma parte o resolución que afecte al uso de la vivienda.

Si está a punto de abordar con su actual pareja una separación matrimonial, solicite cita con nuestros abogados matrimonialistas. Somos un despacho con más de 15 años de experiencia en Derecho de Familia, asociado a la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA).

 

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Informe psicosocial, qué es, cómo y cuando en procesos de familia

Autor:  Manuel HernandezMar Pérez (perito foreste social) 

En los procedimientos contenciosos de familia, en los que los progenitores defienden posiciones antagónicas, una clave fundamental para que los letrados podamos defender los intereses de nuestros clientes son los informes de los equipos psicosociales. 

Existen muchas preguntas alrededor de lo que es y como se realiza un informe psicosocial

En este artículo, nuestros abogados matrinonialistas te cuentan en qué consiste una pericial psicosocial y cuál es el papel de estos profesionales en los procesos de familia en los que hay hijos menores de por medio.  

Lo primero de todo cuando hablamos de la custodia de los menores, debemos tener en cuenta que es el interés del menor lo que debe primar. Especialistas en la materia, abogados con experiencia quitan muchos quebraderos de cabeza y llevan los procesos adelante con el menor contratiempo posible para la familia.

Caso de Exito:

En la actualidad tanto la jurisprudencia como el sentir general nos indican que la custodia compartida es el «ideal», lo cierto es que no siempre es lo mejor para el menor. Como es el interés de este el que debe primar en la decisión del tipo de custodia, no siempre será la compartida la elegida. En ocasiones asuntos como la edad del menor o el resultado del informe psicosocial pueden decantar el sentido de la decisión final.

Sin duda el informe psicosocial es una cuestión controvertida en todos los procesos con hijos en común. Hay que entender que a pesar de no ser vinculante para el Juez, es un informe que indica el sentido de la custodia. Ya el fin del mismo puede herir susceptibilidades, las más de las veces a uno de los progenitores, pero no en pocas a ambos. También encontraréis detractores por lo que tiene de intromisión en la vida privada de las familias.

¿Quién realiza el informe psicosocial?

Los equipos psicosociales están configurados por un asistente social y por un psicólogo especializado en psicología infantil.

En el contexto de un procedimiento contencioso de familia, estos profesionales analizan, con base en sus conocimientos técnicos, cuál pudiera ser el mejor sistema de custodia y el sistema dentro de esa custodia al objeto de determinar las visitas o repartir la custodia compartida. 

informe psicosocial

¿Quiénes pueden solicitar la prueba psicosocial?

Pueden hacerlo cualquiera de las partes (progenitores) a través de una petición formalizada por sus respectivos letrados, e incluso puede hacerlo el mismo juez.

Es decir, en los procedimientos de familia los letrados necesitamos apoyarnos en estos profesionales para todas aquellas cuestiones en las que nos vamos fuera de las solicitudes de la custodia compartida, que es sistema de guarda y custodia ordinario.

Cuándo tiene lugar este informe psicosocial

Hay casos en los que se puede entender que el informe no es absolutamente necesario. Esto es cuando los menores están en edades más cercanas a la mayoría de edad, entre los catorce y diecisiete años. En estos casos se puede entender que dado el estado de madurez de los menores, su opinión puede ser tomada en consideración para decidir con quien debe vivir. La decisión se toma con esa opinión y el resto de pruebas que aporten las partes en el proceso. Aunque debemos recordar que se trata de una prueba que las partes pueden proponer.

Estamos ante una prueba pericial, llevada a cabo por profesionales adscritos al Juzgado. Las partes pueden pedir la realización de la misma para sostener sus pretensiones. Al tiempo si las partes no la solicitan, en favor del interés del menor puede ser practicada a petición del Juez o del Ministerio Fiscal. En ocasiones alguna de las partes acompaña como parte de sus pruebas un informe pericial privado. Es bastante fácil de entender que en ese caso el Juez puede estimar que la prueba es interesada. En cualquier caso cabe recordar que el resultado del informe psicosocial no es vinculante para el Juez.

Desafortunadamente en muchas ocasiones los letrados nos encontramos con que los tiempos de la Justicia en procesos de familia son muy lentos porque muchos juzgados no tienen adscritos equipos psicosociales.

Cuando un profesional solicita un informe psicosocial en un Juzgado que cuenta con un equipo de este tipo es relativamente rápido que se lleve a cabo todo el proceso de valoración por parte del equipo psicosocial, emisión del informe y celebración de la vista judicial.

Qué recoge este informe psicosocial

El informe debería recabar cómo es y se desarrolla la relación de los menores con sus padres. Cómo es la relación entre los padres. Cómo se llevan las cuestiones fundamentales, la educación, la manutención, y cómo se está llevando en la práctica la custodia y régimen de visitas. Porque en ese momento la situación es eventual pero el cómo se esté produciendo puede dar pistas de cómo será en el futuro. Sobre los padres se debe evaluar cuestiones como su capacidad y grado de motivación. La disponibilidad laboral en relación con los cuidados necesarios de los menores. Las ayudas de familiares en estas cuestiones is existen. Todas estas cuestiones sirven para valorar las posibilidades de cada uno a la hora de enfrentarse a las funciones de ser padres.

Por supuesto una de las partes fundamentales del informe, es desentrañar si el menor o menores tienen alguna preferencia. Si prefieren convivir con uno de los progenitores, si que sea con uno u otro no va a ser relevante. Si la mejor formula es en la que se comparte esa función. Porque salvo en casos en los que acontecen asuntos más complicados, lo cierto es que los menores lo que quisieran es seguir como siempre.

Así las cosas el informe debe proponer en sus conclusiones un tipo de guarda y custodia para el caso concreto. Una propuesta de régimen de visitas para el caso de que un progenitor no tenga la custodia. Lo ideal sería que también plantease una régimen similar para los abuelos por parte del progenitor no custodio. Los abuelos esos grandes olvidados en ocasiones, sin comerlo ni beberlo. El informe o más bien el trabajo para redactarlo, debería ser lo suficientemente exhaustivo como para descubrir casos de síndrome de alienación parental. Por supuesto en caso de ser localizado se debe hacer constar así en el informe. Todas estas conclusiones se deben pronunciar con un solo fin la defensa de los intereses de los menores, por encima del resto de consideraciones.

Cómo se desarrolla la pericial psicosocial en los procedimientos contenciosos

Como decimos, los equipos psicosociales intervienen en procedimientos judiciales de Derecho de familia, como por ejemplo divorcios, separaciones o medidas paterno-filiales efectuando una investigación en profundidad para determinar qué medidas son más convenientes en el caso concreto y plasmando sus conclusiones en lo que se conoce como el informe o el dictámen psicosocial.

Ese informe será ratificado posteriormente en sede judicial, momento en el cual tanto las partes, como el Ministerio fiscal y el Juez pueden efectuar las preguntas que consideren necesarias.

Para analizar a la familia se tienen en cuenta varios factores tanto psicológicos como conductuales. El psicólogo y el trabajador social analizan en profundidad a cada uno de ellos y cómo interactúan entre ellos. Entre otros elementos se analiza

  • la capacidad parental
  • los perfiles psicológicos que tienen en la educación
  • sus habilidades
  • los proyectos a corto y a largo plazo
  • la salud, etc.

Para ello, tanto el trabajador social como el psicólogo efectúan un análisis en profundidad empleando técnicas no invasivas y creando un ambiente cercano para preservar a todas las partes en general y a los hijos menores de edad en particular. Todo ello sin perder de vista que la finalidad de la valoración es facilitar al juez la toma de las medidas oportunas en relación con la guarda y custodia de esos menores.

El objetivo es acompañar a la familia en el procedimiento judicial en cuestión tratando de minimizar la aparición de conflictos y facilitar al juez la tarea de determinar cuál es el mejor sistema de custodia en cada caso.

Habitualmente los informes suelen constar de tres partes diferenciadas, a saber, los antecedentes, la valoración y una última parte de conclusiones.

¿Quién solicita o puede solicitar el informe pericial psicosocial?

Por lo general los abogados solicitan esta prueba pericial en la demanda o en la contestación a la misma. Pero el momento de proponerla es en el juicio oral. El Juez decidirá sobre la conveniencia o no de esta prueba. En caso afirmativo marca la fecha para la misma. El juicio seguiría adelante con la presentación del resto de pruebas por las partes. Después quedaría en suspenso el plazo para que se dicte sentencia, hasta que se realice el Informe Psicosocial.

Este formato es sin duda lo que más controversia concita del informe

El Equipo encargado de hacer el informe citará a los menores y sus padres en su sede. Primeramente se entrevista al progenitor que en ese momento tiene la custodia del menor.  Otra entrevista con el menor y a otra hora se entrevista al segundo progenitor. Este formato es sin duda lo que más controversia concita del informe. Que éste se quede solo en estas tres entrevistas. Porque en realidad son fotos fijas de una realidad que está en movimiento.

En ellas los adultos tendemos a intentar demostrar que somos merecedores del premio «padres del año». Y no es poco usual que el menor o menores, vengan «adoctrinados» de casa por el progenitor con el que conviven en ese momento. No olvidemos que si estamos llegando hasta aquí no ha habido voluntad de entendimiento entre los progenitores. Esto es en romano paladino que o no me hemos ante-puesto el interés del menor al nuestro o que la situación es poco menos que un infierno. Ambas opciones igual de malas y perniciosas para los menores.

Lo ideal es que se realizarán otras acciones colaterales al margen de las entrevistas personales. Se nos ocurren las visitas en el entorno donde vive el menor, el domicilio, la escuela… Mantener un contacto telefónico fluido con el menor o menores, pero lo cierto es que el nivel de trabajo de los Juzgados y su falta de medios impide un trabajo en profundidad en la mayor parte de los casos.

El problema de la falta de equipos psicosociales

Pero, ¿qué sucede cuando el Juzgado no cuenta con uno de estos equipos y necesitamos una valoración psicosocial de la familia? Que el procedimiento se retrasa muchísimo, perjudicando directamente a las familias y a la vida de estas personas.

Que soluciones tenemos para preservar los intereses de nuestros clientes

Afortunadamente en estos casos la jurisprudencia nos habilita a los abogados de familia a solicitar al juez a instancia de parte que se recurra a un equipo psicosocial externo para paliar esta carencia de equipos psicosociales que existe en muchos juzgados.

La autoridad judicial está obligada a autorizar que el informe psicosocial necesario para el procedimiento se haga con el equipo externo que propongamos en lugar del equipo psicosocial judicial y las partes del proceso, los progenitores y los menores, tienen que acceder a la investigación de dicho equipo psicosocial externo.

Esta posibilidad nos permite acelerar el procedimiento y aportar una solución a favor de los menores involucrados en el proceso lo más rápido posible.

Qué hace el Juez con el informe

Y hasta este punto era al que queríamos llegar. EL informe psicosocial no es vinculante para la decisión del Juez. Es decir que la propuesta de custodia que incluye el mismo puede o no ser la misma que decida el Juez. Después de aportar al juzgado el informe, el equipo psicosocial deberá comparecer para ratificar el contenido del mismo. Así como para contestar a las preguntas de los abogados de las partes. Al final las partes deben hacer su propia evaluación de la prueba pericial aportada. El proceso quedará ya pendiente de que el Juez dicte sentencia, bien otorgando la custodia a un progenitor o optando por la custodia compartida.

 

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Mi ex-pareja no me permite hablar con mis hijos: ¿Qué puedo hacer?

Esta es una consulta que nuestros expertos en Derecho de familia reciben con cierta frecuencia, sobre todo cuando llegan los períodos de vacaciones. 

Se trata de una situación en la que un progenitor, no tiene que ser necesariamente el progenitor custodio, impide o limita las comunicaciones de los hijos/as con el otro progenitor sin motivo aparente. 

No estamos hablando de situaciones puntuales que siempre pueden darse por diversas circunstancias, sino de una conducta sostenida en el tiempo y recurrente.

El derecho de los progenitores a la comunicación con sus hijos

El derecho de comunicación de los progenitores con sus hijos se encuentra recogido en los artículos 94 y 160 del Código Civil. 

El  artículo 94 establece que

<<La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía>>.

Por su parte, el artículo 160 señala en su párrafo primero que

<<Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161>>.

Estos preceptos reconocen el derecho de comunicación del progenitor con sus hijos como un derecho fundamentalmente de los menores así como también un derecho del progenitor.

Una comunicación diaria, o fluida cuanto menos, contribuye al adecuado desarrollo integral de los menores y es una medida que se establece con base en el interés superior del menor. Se encuadra también dentro del derecho de los menores al mantenimiento de sus relaciones familiares con ambos padres. No cabe considerarlo, por tanto, como una decisión discrecional de los padres.  

Esto quiere decir que cuando se impiden las comunicaciones entre el menor y cualquiera de los progenitores, no se atenta solamente contra el derecho del progenitor no custodio a que no se ponga en peligro la relación con sus hijos, sino sobre todo y fundamentalmente, se atenta contra el interés del menor. 

¿Existe alguna limitación a este derecho a la comunicación entre padres e hijos? Únicamente en caso de que dichas comunicaciones supongan un riesgo, un peligro o una perturbación para el menor. 

En caso contrario, la comunicación entre el hijo y ambos progenitores debe ser fluida, amplia y frecuente. Esta comunicación debe de ser facilitada por el otro progenitor, siempre y cuando se haga un uso razonable y moderado de este derecho.  

Establecimiento del régimen de comunicaciones

Dada la importancia de la comunicación de ambos progenitores con sus hijos entendemos que lo más adecuado es que los padres intenten llegar a un acuerdo entre ellos de una manera cordial y pacífica.  

¿Qué podemos hacer ante este tipo de situaciones?

En caso de que esto no sea posible porque uno de los progenitores impida la comunicación del otro con sus hijos, probablemente será necesario interponer un procedimiento de modificación de medidas. A través de este procedimiento se concretará judicialmente ese derecho de los menores a la comunicación con los dos progenitores. 

Habitualmente las resoluciones judiciales suelen estimar como lo más favorable para el desarrollo del menor una comunicación libre, ya sea telefónica o por cualquier otro medio, entre el progenitor no custodio y sus hijos. Ello siempre que se respeten los horarios de sueño y de estudio de los menores. 

¿Qué criterios utilizan los tribunales para establecer el régimen de comunicaciones entre el progenitor no custodio y el menor? La AP de Madrid en su sentencia de 29 de junio de 2009 enumera estos criterios, entre los que cabe destacar:  

  • la edad de los menores 
  • las necesidades afectivas y de todo orden de los menores
  • las costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares de los menores
  • las relaciones del menor con el progenitor no custodio

Si te encuentras en una situación similar y quieres presentar tu demanda de modificación de medidas para fijar el derecho de comunicación con tu hijo, puedes ponerte en contacto con nuestros abogados especialistas en Derecho de familia.

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Uniones de hecho: la indemnización por dedicación a la familia

El Código Civil establece la obligación para ambos cónyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio de manera proporcional a sus recursos económicos, computando las tareas del hogar como contribución a las cargas.

Esta contribución al matrimonio con las tareas del hogar puede dar lugar a una indemnización que viene regulada en el art. 1438 CC para los matrimonios en régimen de separación de bienes.

Sin embargo, ¿qué sucede en el caso de las uniones de hecho? ¿Existe esta posibilidad también?

Vamos a explicarlo.

Consideraciones previas 

Como siempre que hablamos de las uniones de hecho, hay que tener en mente que en el derecho civil común no existe una regulación de este tipo de parejas.

Únicamente encontramos normativa que regula determinados aspectos concretos relacionados con este tipo de parejas, como por ejemplo en materia de subrogación en el arrendamiento urbano por muerte del conviviente del inquilino.

En cambio, en el ámbito del derecho civil autonómico sí encontramos regulaciones detalladas de las parejas de hecho.

Por ejemplo respecto a la indemnización por dedicación a la familia en las uniones de hecho, la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas de la comunidad autónoma de Aragón, reconoce una compensación económica si existe dedicación al cuidado de los hijos/as, el hogar, etc. 

Asimismo es importante destacar que los miembros de una unión de hecho pueden regular tanto los aspectos económicos de su unión como los aspectos relativos a la ruptura de la pareja.

Es decir, es posible, aunque no muy frecuente, que los convivientes establezcan los pactos que consideren oportunos para liquidar sus relaciones económicas tras la ruptura de la convivencia. Ello en el marco del ejercicio de su autonomía privada. 

Efectos de la ruptura en las parejas de hecho 

En el caso de las relaciones de convivencia more uxorio la jurisprudencia ha reconocido que ciertas reclamaciones económicas tras la ruptura pueden ser legítimas.

La razón es que hay que evitar que una de las dos personas que forman parte de la unión de hecho se vea perjudicada por esa situación.

Es decir, en determinados casos será posible indemnizar al conviviente que haya sufrido algún empeoramiento en su situación económica como consecuencia de la ruptura de la unión de hecho.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que se ha producido un cambio jurisprudencial en la forma de resolver esta cuestión, ya que en un primer momento se aplicó analógicamente a las parejas de hecho el art. 97 relativo a la pensión compensatoria.

Esa jurisprudencia ha sido superada y en la actualidad es doctrina consolidada que no procede la aplicación analógica del art. 97, puesto que la unión de hecho y el matrimonio no son equivalentes.

Indemnización por dedicación a la familia en las uniones de hecho 

Como hemos dicho antes los pactos de los convivientes para regular los efectos de la ruptura de la pareja son válidos, en la medida que supongan un equilibrio razonable de los intereses de ambas partes.

Se puede acordar que ambos se hagan cargo de los gastos para la atención de la familia a partes iguales, en proporción a sus recursos económicos o que recaigan sobre uno de ellos, eximiendo al que se dedica al trabajo doméstico.   

También es posible establecer o bien excluir indemnizaciones en caso de una posible ruptura de la relación de pareja.

¿Qué pasa cuando no existen pactos de ningún tipo?

En las situaciones en las que no existen pactos expresos o tácitos entre las partes, la jurisprudencia ha recurrido habitualmente a la aplicación del principio general de prohibición del enriquecimiento injusto.

Esta doctrina del enriquecimiento injusto persigue proteger al conviviente perjudicado por la ruptura de la unión de hecho.

Los presupuestos para que se pueda establecer que concurre un «enriquecimiento injusto» son:

  • que exista un aumento del patrimonio de uno de los dos convivientes
  • que exista un empobrecimiento patrimonial del otro conviviente
  • que no exista una causa que justifique dicho enriquecimiento económico de uno de los dos

Estas circunstancias de desequilibrio patrimonial de uno en relación con el otro, deben tener su origen en la dedicación del miembro perjudicado al cuidado de la familia y del hogar. 

Y, al contrario, en caso de que la persona que demanda la indemnización no se haya empobrecido ni haya abandonado expectativas ni haya dejado de obtener beneficios mediante el desarrollo de su actividad para dedicarse al cuidado de la familia, se entenderá que no se puede aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto.

En estos casos no se tiene en cuenta quién rompe la convivencia ya que no se trata de una sanción por poner fin a la vida en común, sino que lo que se busca es compensar al conviviente perjudicado por el enriquecimiento sin causa de la otra persona.

Conclusión sobre la indemnización en las relaciones de convivencia more uxorio 

A tenor de todo lo que hemos visto en el artículo podemos concluir que los miembros de una pareja estable no casada pueden acceder a una compensación por dedicación a la familia y a las tareas del hogar bajo dos circunstancias:

  • porque así lo hayan pactado entre ellos
  • aunque no lo hayan pactado, en aplicación del principio general del enriquecimiento injusto si se cumplen los requisitos necesarios. 

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Reforma sobre régimen de visitas en casos de violencia de género o violencia doméstica

El pasado 3 de septiembre entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Polémica reforma del art. 94 CC sobre régimen de visitas en casos de violencia de género o violencia doméstica

En su articulado se introducen importantes reformas en materia de derecho de familia. Entre otros, se modifica el art. 94 del Código Civil cuyos párrafos cuarto y quinto quedan redactados de la siguiente manera:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior».

Vamos a analizar desde nuestro punto de. vista como abogados de familia los elementos más importantes de esta reforma:

Cambios que introduce la nueva redacción del art. 94 

En primer lugar cabe destacar que la nueva regulación no contempla la suspensión de la patria potestad, sino únicamente del régimen de visitas o estancia.

Se ha pasado de un modelo de limitación del régimen de visitas si así lo consideraba la autoridad judicial a la supresión del régimen de visitas salvo que el juez considere conveniente su adopción en interés del menor.

Con la nueva redacción del texto legislativo la suspensión o el no establecimiento de régimen de visitas serán imperativos ya que el tenor literal del artículo es «no procederá».

¿Cuáles son esos supuestos?

  • Que se incoen diligencias previas en virtud de una denuncia por violencia de género.
  • Que la autoridad judicial advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
  • Que el progenitor se encuentre en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.

¿Hay alguna excepción?

Sí.

El nuevo artículo 94 CC recoge dos supuestos en los que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia:

  • con base en el interés superior del menor
  • con base en la voluntad, deseos y preferencias de los hijos/as mayores de edad con discapacidad necesitados/as de apoyos. Para ello habrá de realizarse una evaluación previa de la situación de la relación paternofilial.

Por otra parte, el nuevo texto habla de «progenitor» para recoger no sólo los supuestos de violencia de género, sino también aquellos de violencia doméstica y violencia intrafamiliar. 

En definitiva, como ya hemos señalado, la reforma del artículo 94 del Código Civil no suspende la patria potestad de los padres sobre sus hijos, si no los regímenes de visitas o estancia de los menores.

Además, esta suspensión afecta a los casos de los progenitores, tanto padres como madres, que tengan un procedimiento penal abierto por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos; o aquellos en los que la autoridad judicial encuentre «indicios fundados» de que existe violencia de género o doméstica.

Valoración de la reforma 

Algunas organizaciones de profesionales del Derecho de familia han expresado su preocupación fundamentalmente por dos aspectos de esta reforma:

En primer lugar, por el hecho de que no todos los procesos penales se terminen con la rapidez que marca la ley. En este sentido cabe destacar que un procedimiento de violencia de género puede llegar a durar años, con las consecuencias que ello puede tener para la relación entre padres e hijos si en todo ese tiempo el menor es privado de la relación con el progenitor.

Además, se ha criticado que esta modificación haya sido incluida en la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en lugar de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Otras voces alertan de que la nueva regulación entraría en cierta pugna con la reforma del artículo 544 ter Ley de Enjuiciamiento Criminal abordado por la LO 8/21 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Esta disposición reclama del juez penal una valoración cumulativa de criterios apegados a la adopción de la orden de protección y a los presupuestos de la misma, reclamando además la existencia de indicios fundados de que los menores han presenciado, sufrido o convivido con la situación de violencia determinante de la orden de protección.

Por su parte, el Ejecutivo ha señalado que su intención es reforzar la obligación de los jueces de suspender «las visitas, estancia, relación y comunicación» entre el menor y el inculpado, ya que según los últimos datos del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en el segundo trimestre de 2020 solo en un 3,58% de las órdenes de protección dictadas como medida cautelar por violencia de género se suspendió el régimen de visitas. La escasez en su aplicación llevó a que el Pacto de Estado contra la Violencia de Género incluyera esta como una de las medidas a poner en marcha en el ámbito judicial.

En este mismo sentido se venía pronunciando el Defensor del Pueblo, que llevaba solicitando desde 2014 que se «favoreciera» la supresión de las visitas y las comunicaciones «para prevenir posibles riesgos» y demandaba establecer por ley la garantía de promover en todos los casos un examen sobre el régimen de visitas impuesto. Por su parte, el Observatorio contra la Violencia de Género del CGPJ había solicitado hacer obligatoria la suspensión en el caso de hombres condenados.

Finalmente, el presidente de la Subcomisión de Violencia sobre la Mujer del Consejo General de la Abogacía, Fernando Rodríguez Santocildes, ha valorado que esta modificación legislativa del art. 94 CC «viene a reforzar por un lado la protección de los menores como víctimas de violencia de género con la adopción de las  medidas legislativas para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños».

¿ Se puede quitar la Patria potestad ? Casos y como actuar

Patria potestad y guarda y custodia, son dos términos usados comúnmente en nuestra labor como abogados matrimonialistas, en algunas ocasiones algún progenitor nos ha llegado al despacho con la pregunta clara y concisa de si se puede quitar la patria potestad a uno de los padres o retirar la guarda y custodia, ya sea compartida o solo de uno de ellos. Nuestra respuesta es clara, estamos ante nuestro derecho de pedir ambas cosas, sobre todo ante el incumplimiento de las relaciones y obligaciones paterno-filiales, pero no es sencillo conseguir ambas cosas, es necesario tener una base argumentada y que no admita interpretaciones distintas para conseguirlo.

Hoy vamos a tratar este asunto.

¿Cuándo se pierde la patria potestad?

En el Bufete, por la experiencia de nuestros abogados de familia, solemos tratar casos de patria potestad y guarda y custodia, si necesitáis de asesoramiento legal en alguna de estas cuestiones, podéis poneros en contacto con nuestro Bufete, sin compromiso, en los medios que tenemos disponibles, el chat online de la esquina derecha, en nuestra página de contacto de la web, o si lo preferís en el teléfono 91 575 90 82 

Qué es la patria potestad

La patria potestad es el conjunto de derechos que por ley se adscriben a los padres tanto sobre la persona y los bienes, de los que son sus hijos no emancipados, y al tiempo los deberes que tienen para con éstos. El ejercicio de la patria potestad se entiende siempre en beneficio de los hijos, por norma general se ejerce conjuntamente por ambos padres, dando igual su estado civil, si están o no casados, o del sexo, pero puede ocurrir que de forma consentida por ambas partes sea uno solo de ellos la que la ostente.

Son deberes que implica la patria potestad, el estar con los hijos, así como su cuidado, su alimentación, la protección, procurarles la educación y su formación, o administrar sus bienes y representarles legalmente llegado el caso. Estos derechos y deberes se encuentran recogidos en el Código Civil, en su TÍTULO VII, «De las relaciones paterno-filiales», en el Artículo 154, dice sobre la patria potestad:

Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
  2. Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

Se puede quitar la patria potestad

La respuesta es clara, sí se puede quitar la patria potestad.

Cuando pierde un padre el derecho de ver a su hijo

Para ello se deben dar una serie de razones entre las que se encuentran la omisión de los deberes y derechos inherentes a la patria potestad, y siempre es necesario que exista una resolución judicial en ese sentido.

Como quitar los derechos al padre

 

Por ejemplo saltaba a los medios esta noticia, le quitan la patria potestad por no ver a su hija desde que naciócomo ya habíamos comentado uno de los deberes para con los hijos que implica la patria potestad es «estar con los hijos», si leéis la noticia veréis que en este caso al tiempo se desentendió de otro de los deberes que implica la patria potestad. En el Código Civil encontramos en el Título VII, el Capítulo Cuarto, «de la extinción de la patria potestad», y en su Artículo 170 dice:

El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Qué es la guarda y custodia

En nuestro Blog ya hemos tratado la guarda y custodia con asiduidad, por ejemplo en la entrada «guarda y custodia, los hijos», también nos hemos hecho eco de la jurisprudencia en guarda y custodia compartida, que actualmente es la opción casi predeterminada en los procesos de separación y divorcio con hijos de por medio. Así que tampoco nos vamos a entretener en demasía explicando qué es, entendemos por guarda y custodia, vivir con los hijos, cuidarlos y asistirlos, es algo independiente de la patria potestad, y en casos de separación o divorcio, se puede asignar a uno de los padres, a una tercera persona o de forma compartida entre ambos.

En cuanto a la guarda y custodia nos parece siempre interesante recordar el Artículo 94, de nuestro Código Civil, que dice:

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.

¿Se puede quitar la guarda y custodia?

La respuesta es , no es lo usual pero a veces se da el caso que tras «la lucha» por conseguir la guarda y custodia compartida, uno de los progenitores se olvida que no es solo «eso que viene en una sentencia», la guarda y custodia ha de ser ejercida, porque de lo contrario el reiterado incumplimiento de la misma puede conllevara a su retirada por la vía judicial.

Por supuesto el incumplimiento además de ser reiterado e injustificado, debe quedar suficientemente acreditado y comprobado.

Para pedir que se retire la guarda y custodia, se puede optar por seguir uno de estos dos caminos, o bien realizar una demanda de ejecución de sentencia, o una demanda en que se solicite la modificación de medidas.

Pedir el ejercicio exclusivo de la patria potestad

Recordemos que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes recíprocos que tienen los padres e hijos. Ese conjunto de derechos y deberes se debe ejercer siempre pensando en el bienestar de los hijos. Conlleva respeto por su integridad tanto física como psicológica. Todo ello viene recogido en nuestro Código Civil, que empieza a hablar de ello así:

Artículo 154

Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

La reciprocidad la refleja el Artículo 155 del Código Civil. Que define los deberes y obligaciones de los hijos. Obedecer a los padres mientras estén bajo su potestad, y contribuir de forma equitativa respecto de sus posibilidades al sostenimiento de la unidad familiar. Mientras convivan en el seno de la familia.

Ejercicio exclusivo una medida menos invasiva

Es cierto que la privación de la patria potestad es una medida muy extrema. Esta extinción solo se puede acordar en casos excepcionales, en los que existen supuestos muy graves.

Además por las relaciones naturales de los menores con sus progenitores puede ser perjudicial para estos. Pongámonos en el caso de un progenitor que no atiende a su obligación de alimentos para con sus hijos menores. Y que al tiempo atiende al resto de obligaciones puntualmente. La extinción de la patria potestad sería una medida extrema, en cambio la petición del ejercicio exclusivo de la patria potestad, es menos invasiva.

Lo cierto es que la medida de privación es de un carácter sumamente grave. Requiere un estudio personalizado de cada caso, y es imposible fijar unos criterios para tomar esa decisión. En todo caso siempre deberá primar el interés de los hijos. Recordemos que la privación de la patria potestad no es algo eterno. Sea total o parcial, esta situación puede cambiar a condición de que la causa que provocó la decisión desaparezca.

Siempre existe la posibilidad de revisar la situación. Y que esa revisión pueda llevara a acordar que se recuperé la patria potestad.

Un progenitor muestra despreocupación absoluta hacía el menor

Cuando un progenitor muestra una actitud despreocupada hacía su hijo, o se aleja de este, crea un conflicto que requiere de una solución. Pero lo cierto es que en si misma esa conducta no sería suficiente para privar de la patria potestad. La privación de la patria potestad no se entiende como una sanción hacía el progenitor. Ha de entenderse en todo caso como una forma de salvaguardar los intereses del menor. La privación de la patria potestad puede no ser la mejor forma de proteger esos intereses.

Cómo pedir el ejercicio exclusivo de la patria potestad

Para la petición del ejercicio exclusivo de la patria potestad se ha de interponer una demanda de modificación de medidas. Esta demanda debe de guiarse sobre argumentos sólidos. Como la dejación absoluta de los deberes hacía el menor, tanto en asistencia moral como material. El perjuicio que se influye al menor devenido del entorpecimiento de las obligaciones del progenitor custodio por la no presencia del otro progenitor. En algunos casos dependiendo de la situación se debe pedir al tiempo la suspensión del régimen de visitas.

Como todas las modificaciones de medidas que se pidan deben hacerse por el interés del menor, las circunstancias que las apoyen se deben probar. Que ante un cambio de esas circunstancias se podrá en el futuro pedir el alzamiento de la medida del ejercicio exclusivo de la patria potestad. Siempre que eso sea beneficioso para el desarrollo del menor. Cuando se acuerda el ejercicio exclusivo de la patria potestad en ningún caso se suspende la obligación de la pensión de alimentos.

La obligación del pago de la pensión de alimentos sigue intacta.

@vilchesabogados ¿ Se puede quitar la Patria potestad ? Casos y como actuar Patria potestad y guarda y custodia, son dos términos usados comúnmente en nuestra labor como abogados matrimonialistas, en algunas ocasiones algún progenitor nos ha llegado al despacho con la pregunta clara y concisa de si se puede quitar la patria potestad a uno de los padres o retirar la guarda y custodia, ya sea compartida o solo de uno de ellos. Nuestra respuesta es clara, estamos ante nuestro derecho de pedir ambas cosas, sobre todo ante el incumplimiento de las relaciones y obligaciones paterno-filiales, pero no es sencillo conseguir ambas cosas, es necesario tener una base argumentada y que no admita interpretaciones distintas para conseguirlo. Hoy vamos a tratar este asunto. #divorcio #divorcios #divorcioexpress #patriapotestad #abogados #abogado #bufetedeabogados #abogadosdefamilia #abogadosonline #despachodeabogados #abogadosespaña #abogadosmadrid #cosasdeabogados #abogadosespecialistas #abogadocivil ♬ Paris – Else

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Obligaciones de los hijos

Seguro que a más de un lector esto de las «obligaciones de los hijos» en un Blog jurídico le habrá sonado hasta raro. No vamos a caer en el tópico de que en la sociedad actual los hijos son unos grandes consentidos, con todos los derechos pero sin obligaciones. Los problemas generacionales siempre han existido, y las anteriores creen que las siguientes se lo cargaran todo. Los más jóvenes piensan que los mayores no les entienden y así desde los tiempos más remotos. Pero una cosa está clara, tanto adultos como jóvenes tenemos derechos y obligaciones. Nuestros hijos tienen obligaciones y éstas se encuentran recogidas en nuestra legislación. Como abogados de familia en ocasiones tenemos que recordar o abrir los ojos a muchos padres sobre ese extremo. Sin olvidar las obligaciones paterno-filiales que existen.

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Derechos de los hijos nacidos fuera del matrimonio

Los abogados de familia recibimos todo tipo de consultas en cualquier situación y también de vacaciones, con un pie metido en la piscina.

Últimamente nos han planteado una cuestión interesante sobre los derechos de los hijos nacidos fuera del matrimonio, en particular en caso de ruptura de la relación sentimental de los padres.

Es una pregunta interesante, ya que según las estadísticas cada vez son más los hijos que nacen en el seno de parejas sin vínculo matrimonial. Se trata de una realidad que cobra cada vez más relevancia en nuestra sociedad.

Vamos a explicarlo.

✅ La protección constitucional de los hijos nacidos fuera del matrimonio

La protección de los hijos en la Constitución española se encuadra en el marco de la protección de la familia.

Así, el art. 39 CE distingue cuatro aspectos en esa protección. El apartado segundo hace mención a la protección de los hijos y las madres respecto de los poderes públicos y el apartado tercero a los deberes de asistencia de los padres con los hijos.

Dicho apartado tercero establece que los padres tienen el deber de proteger a los hijos y asegurar que todos sean iguales con independencia de su filiación.

Hijos fuera del matrimonio

Los hijos e hijas son dignos de protección constitucional con independencia de que hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio.

De no ser así, estaríamos ante una discriminación para los hijos habidos fuera del matrimonio contraria al derecho a a la igualdad del art. 14 CE.

Por otra parte, el art. 108 del Código Civil establece que

<<La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código>>.

✅ Obligaciones de los padres y derechos de los hijos

Los hijos matrimoniales y los no matrimoniales tienen los mismos derechos. Ahora bien,

Que derechos tiene un hijo fuera del matrimonio

Como ya hemos apuntado, el art. 39.3 CE establece el deber de los padres de proteger a los hijos. También se establece el derecho de los hijos a que se declare su filiación biológica. Y correlativamente el deber de los padres de someterse a las pruebas pertinentes para ello.

El deber de los padres de proteger a los hijos despliega sus efectos durante la minoría de edad y en el resto de casos legalmente establecidos. Además, todos los niños deben gozar de la protección que prevén los acuerdos internacionales al respecto.

Estos mandatos constitucionales relativos a los deberes asistenciales de los padres con sus hijos se encuentran regulados y desarrollados en el Código Civil.

En él se establecen los deberes de los padres de alimentar, educar y procurar una formación integral para sus hijos.

Es interesante destacar que el art. 110 CC establece la obligación del padre y la madre de velar por los hijos menores y prestarles alimentos aunque no ostenten la patria potestad.

Independientemente de que hayan nacido o no bajo la institución del matrimonio, los hijos gozan de los siguientes derechos :

  • El derecho a la patria potestad y guarda y custodia. Es decir, derecho a que sus padres la ejerzan, procurándoles todo lo necesario para satisfacer sus necesidades básicas.

Explica la Sentencia de 17 de septiembre de 2021 de la AP de Toledo que

<<la patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden>>.

La patria potestad siempre ha de ejercerse en beneficio de los hijos y se traduce en la obligación para los padres de estar con los hijos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.

Todas estas obligaciones se encuentran comprendidas en la expresión velar por los hijos. Esta locución hace referencia a una labor de auxilio, ayuda, proporcionar seguridad etc.

Como ya hemos indicado, en los casos de ruptura de los padres este deber subsiste.

  • Derecho a la pensión alimenticia. En caso de separación de los progenitores, los hijos tienen derecho a la pensión alimenticia en los términos estipulados en el título VI del Código Civil.
  • Derechos hereditarios. En tanto que herederos forzosos los hijos e hijas tienen derecho a la legítima.

✅ Matrimoniales o no matrimoniales, los hijos son iguales ante la ley

Como hemos visto, nacer fuera del matrimonio no es ni puede ser un menoscabo en los derechos de los niños según establece nuestro ordenamiento jurídico.

En caso de que uno de los progenitores intente eludir sus responsabilidades, la otra parte puede instar una demanda de medidas paterno filiales por la vía contenciosa. De esta cuestión hablaremos en una próxima entrada.

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