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El Tribunal Supremo establece que el impago de la pensión de alimentos de los hijos es violencia económica

El Tribunal Supremo, en la reciente Sentencia 239/2021, de 17 de marzo, ha condenado a un hombre como autor de un delito del art. 227 del Código Penal, por no pagar la pensión de alimentos de sus hijos de corta edad.

El Alto Tribunal afirma que el impago de este tipo de pensiones puede constituir violencia económica. Vamos a ver los motivos. 

✅ Delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal como violencia económica

El art. 227.1 CP establece que «el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses».

En este caso la cantidad a deber ascendía a casi 35.000 euros.

El Alto Tribunal reprocha al progenitor condenado que este tipo de obligaciones deberían cumplirse por el propio convencimiento del obligado a cubrir la necesidad de sus hijos y que no debería tener que exigirse ni por ley ni por resolución judicial.

La obligación al pago de alimentos es una obligación de derecho natural por la exigencia moral y natural del progenitor obligado a no dejar desabastecidas las necesidades de sus propios hijos, y sin anteponer nunca sus deseos y/o preferencias a las de aquellos, ya que respecto a éstos no son deseos o preferencias, sino necesidades de los mismos.

El incumplimiento de esta obligación deja a los propios hijos en un estado de necesidad en el que, ante su corta edad, y carencia de autosuficiencia, necesitan de ese sustento alimenticio del obligado a prestarlo.

A mayor abundamiento, señala el TS que cuando no se satisface la pensión alimenticia en la cuantía estipulada se ejerce una doble victimización:

Por una parte sobre los hijos como necesitados de unos alimentos que no reciben. Por otra sobre el otro progenitor, que debe sustituir al progenitor incumplidor por tener que cubrir los alimentos que no presta el obligado a darlos.

Esto le exige un exceso en su esfuerzo de cuidado y atención hacia los hijos, privándose de atender sus propias necesidades para cubrir las obligaciones que no verifica el obligado a hacerlo.

✅ También existió un delito de alzamiento de bienes

El progenitor incumplidor ha sido condenado también por un delito de alzamiento de bienes al haberse despatrimonializado dolosamente.

El delito de alzamiento de bienes se comete cuando una persona, el deudor, disminuye o anula todo o parte de su patrimonio para impedir o dificultar al acreedor la posibilidad de cobrar su deuda. Con esta conducta el deudor persigue preservar su patrimonio e impedir al acreedor satisfacer su derecho de cobro.

Este delito se encuentra tipificado en los artículos 257 a 258 Ter de nuestro Código Penal.

En el caso que nos ocupa se consideró probada la existencia de ocultación y sustracción de los bienes y activos pertenecientes a la sociedad del progenitor incumplidor. Lo que motivó la imposibilidad de que los mismos quedaran afectados al pago de las deudas. También se consideró probada la intencionalidad con la que actuó en las maniobras de despatrimonialización de sus bienes. 

El Supremo concluye que la imposibilidad real de impago la articula el propio progenitor incumplidor con las maniobras de despatrimonialización que va llevando a cabo y que concluyen en el impago de la pensión de alimentos a sus hijos.

Delito de abandono de familia por impago de las cuotas hipotecarias

En esta ocasión nuestros expertos en Derecho Penal nos van a explicar en qué consiste el delito de abandono de familia por impago de las cuotas hipotecarias establecidas en un convenio regulador o resolución judicial.

✅ Qué es el delito de abandono de familia

El artículo 227.1 del Código Penal define el delito de abandono de familia de la siguiente manera:

«1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.»

Por lo tanto, los elementos que integran el tipo penal son:

✓ dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos

✓ cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos

✓ establecida en convenio regulador aprobado judicialmente o resolución judicial

Este delito está castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

Tradicionalmente el delito de abandono de familia se venía aplicando principalmente a situaciones en las que uno de los dos progenitores no pagaba la pensión de alimentos de los hijos o la pensión compensatoria en favor del otro cónyuge.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 348/2000 20, de 25 de junio, ha sentado doctrina al otorgar el mismo tratamiento a las pensiones por alimentos que al impago de cuotas hipotecarias.

Como vamos a ver, el Alto Tribunal considera que tanto en el incumplimiento de unas como de otras lo relevante es que con ambas el obligado al pago cubre las necesidades básicas de cónyuge e hijos.

✅ ¿Deben incluirse las cuotas hipotecarias en el concepto «prestación económica»? El TS responde.

La cuestión planteada al Tribunal Supremo es si dentro del concepto «prestación económica» se puede incluir el impago de las cuotas hipotecarias fijadas en un convenio regulador aprobado judicialmente o en una sentencia de divorcio o separación.

Se alegaba, entre otras razones, que el impago de la hipoteca no puede subsumirse en el delito de abandono de familia del artículo 227.1 CP puesto que la deuda hipotecaria es una carga de la sociedad de gananciales que ambos cónyuges decidieron de común acuerdo pagar por la mitad.

Veamos qué responde el Alto Tribunal:

Los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del art. 227.1 CP son una conducta consistente en el impago reiterado de una prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal.

Además, es doloso el comportamiento del acusado cuando con conocimiento de la obligación de pagar desatiende esa obligación impuesta en sentencia de divorcio, a pesar de tener capacidad económica para ello.

Por otra parte, el Tribunal Supremo señala que las cuotas hipotecarias son cargas del matrimonio. Pero añade que en realidad esto no tiene importancia puesto que el artículo 227.1 CP no establece distinción entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio.

Por lo tanto, con independencia de la calificación o naturaleza que merezca las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, lo verdaderamente relevante es:

que cubre una necesidad básica

que el importe que debía pagar el acusado fue tenido en consideración al fijarse la pensión por alimentos de sus hijos, ya que el pago de la mitad de la hipoteca y la pensión por alimentos se acordaron en la misma resolución judicial.

Ambas prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores.

que la hipoteca gravaba la vivienda familiar cuyo uso fue adjudicado a los hijos. Lógicamente también a la madre, pero no por derecho de uso propio, sino por ser a ella a quién se adjudicó la guardia y custodia de los menores.

Es decir, y aquí viene lo importante, que la finalidad que cumplía la adjudicación de la vivienda familiar era la de asegurar el cobijo a los hijos, como interés más necesitado de protección, integrándose de esa manera en el concepto de alimentos.

En el caso que se le planteaba al Supremo, el impago por parte del acusado de la mitad de las cuotas hipotecarias motivó la ejecución del bien y, por tanto, el desahucio de la madre y los hijos de la vivienda familiar.

Ello tuvo como consecuencia la privación de su hogar a los menores y con ello, razona el TS, parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer.

Teniendo en cuenta todos estos elementos que acabamos de desgranar, el Alto Tribunal entiende que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica a cargo de ambos progenitores. Y ello independientemente de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda en la sociedad de gananciales.

Por lo tanto, el impago de las cuotas hipotecarias integra el elemento del tipo exigido en el artículo 227.1 CP y debe entenderse que se ha producido el delito.

✅ Conclusión: dejar de pagar la hipoteca porque sí, tiene consecuencias penales.

No es infrecuente que se produzcan estos casos en los que uno de los ex cónyuges deja de pagar las cuotas de la hipoteca común únicamente por propia voluntad e, incluso, ganas de fastidiar a la otra persona.

Pero como hemos visto, si dejamos de pagar las cuotas de la hipoteca de la vivienda familiar podemos estar incurriendo en un delito.

Dicho de otra manera:

dejar de abonar la hipoteca tiene consecuencias penales.

Si, por el motivo que sea, económicamente no se puede hacer frente a la obligación del pago de la cuota correspondiente, debe instarse una modificación de la sentencia a este respecto.

En caso de que surja una circunstancia sobrevenida que impida hacer frente al pago, también se puede solicitar la suspensión extraordinaria o la moratoria del pago.

Qué es el régimen de gananciales

¿Gananciales o separación de bienes? Es la pregunta del millón que muchas parejas nos plantean a los abogados de familia antes de casarse.

Y no es para menos, ya que el matrimonio crea una comunidad de vida que genera para las dos personas efectos tanto personales como patrimoniales. En este sentido, se dice que el matrimonio es un contrato entre los cónyuges.

Teniendo eso en cuenta, y que los bienes de los cónyuges deben atender al sostenimiento de la familia, resulta de especial importancia que los futuros cónyuges dediquen un tiempo a reflexionar qué régimen matrimonial quieren que regule sus bienes y propiedades.

De la elección de hagan dependerá no sólo el reparto de los bienes en caso de que los cónyuges se divorcien, sino cómo se deben gestionar los bienes durante el matrimonio o cómo se hará frente a las posibles deudas de la unidad familiar.

✅ Qué es el régimen económico matrimonial

El régimen económico matrimonial es el conjunto de normas de la economía del matrimonio.

Los cónyuges tienen libertad absoluta para elegir el régimen que más les interese de los que ofrece la normativa civil, normalmente gananciales o separación de bienes, pero no sólo eso puesto que también pueden configurar un sistema propio o trasladar a su matrimonio el sistema de algún otro ordenamiento jurídico extranjero.

Como decimos, los cónyuges pueden elegir el régimen que quieran o incluso inventarse uno propio, pero es obligatorio tener un régimen económico. Y si no eligen ninguno, se les aplicará el régimen de gananciales.

Vamos a ver en qué consiste:

✅ Qué es el régimen económico de gananciales

El régimen económico del matrimonio será el de la sociedad de gananciales si no se hacen capitulaciones matrimoniales estableciendo otra cosa o si las capitulaciones son ineficaces. Es decir, que en los territorios de derecho común si no se dice nada se aplica por defecto el régimen de gananciales. No hace falta ninguna gestión especial para casarse en gananciales.
Así pues, la sociedad de gananciales se constituye desde el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse ese régimen en capitulaciones.

La clave fundamental del régimen de gananciales es que en este sistema se hacen comunes las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cónyuges. Esa mitad les será atribuida a cada uno al disolverse la sociedad de gananciales.

Es decir, todo lo que se gane durante el periodo que dure el matrimonio se compartirá, a partes iguales, entre los dos cónyuges, pero no se repartirá hasta que el matrimonio se disuelva.

Por lo tanto, mientras el matrimonio esté vigente no puede considerarse que cada cónyuge sea copropietario de la mitad de cada bien. La titularidad al cincuenta por ciento de cada bien sólo se concretará tras la liquidación de la sociedad de gananciales.

Al hacerse comunes las ganancias en la sociedad de gananciales se forman tres masas patrimoniales:

  • las masas privativas de cada cónyuge, compuestas por el patrimonio personal de cada uno.
  • la masa ganancial o patrimonio común de ambos cónyuges. Como hemos visto está constituida por las ganancias y beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio.

Otras características importantes del régimen de gananciales:

  • Los cónyuges tienen la titularidad conjunta sobre el patrimonio conyugal. Ninguno de los cónyuges puede disponer a título individual de la mitad (que no tiene) de
    cada bien ganancial.
  • Cada uno de los cotitulares, es decir cada uno de los cónyuges, no puede imponer la división de las cosas comunes.
  • La administración y gestión del patrimonio común será conjunta por ambos cónyuges.
  • La sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica.

Una de las cuestiones de mayor trascendencia y complejidad en materia de gananciales es determinar qué bienes son gananciales y cuáles pertenecen al patrimonio personal de alguno de los cónyuges.

✅ Bienes gananciales

A tenor de los establecido en el Código Civil son bienes gananciales:

  • los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

Por trabajo ha de entenderse cualquier actividad de los cónyuges de carácter económico, dirigida a proporcionar salarios, ganancias, rentas o incrementos. Incluyendo las retribuciones en especie.

  • Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales o aquellos bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común.

Por ejemplo los frutos de un campo, los alquileres percibidos por el arriendo de una casa o los intereses de una cuenta bancaria.

  • los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.
  • las empresas y establecimientos fundados con capital de la sociedad de gananciales por cualquiera de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplica la regla de la copropiedad del art. 1354 CC.

✅ Bienes privativos

Por el contrario, tendrán la consideración de bienes privativos de cada cónyuge:

  • los bienes o derechos que pertenecieran a cada uno al momento de constituirse la sociedad.

Dicho de otra manera: todo lo que los cónyuges tuvieran antes de la constitución de la sociedad de gananciales, ya sea a título oneroso o gratuito, es un bien privativo.

  • los bienes o derechos adquiridos a título gratuito vigente la sociedad de gananciales. Quedarían incluidas aquí las adquisiciones por sucesión y donación.
  • los bienes o derechos adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
  • los bienes o derechos que se adquieran por derecho de retracto, ya sea legal o voluntario, correspondiente a uno sólo de los cónyuges. Como por ejemplo la adquisición preferente de una vivienda, donaciones, etc.
  • los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos.

Las pensiones de jubilación y pre-jubilación así como los planes de pensiones e indemnizaciones se consideran bienes privativos si se adquieren tras la disolución de la sociedad de gananciales.

  • El resarcimiento por daños a uno de los cónyuges o a sus bienes privativos, incluyendo por ejemplo los daños a su honor, intimidad o integridad.
  • Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
  • Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.

Si estos bienes son adquiridos con fondos comunes, seguirán siendo bienes privativos pero la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el importe satisfecho.

Además, se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges. Es decir, que en principio se consideran gananciales pero se permite que se pruebe que no fueron adquiridos con fondos comunes.

✅ Liquidación de la sociedad de gananciales

La liquidación de la sociedad de gananciales es el proceso que engloba todas las operaciones necesarias para dividir el patrimonio ganancial, tanto el activo como el pasivo.

Os remitimos a este artículo en el que lo explicamos en profundidad: La liquidación de la sociedad de gananciales

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Separación de bienes

Una de las cuestiones que se deben decidir al contraer matrimonio, y sobre la que recibimos muchas consultas los abogados de familia, es el régimen económico conyugal.

Un matrimonio es, en esencia, un contrato celebrado entre dos partes. De ahí la importancia del régimen económico. Los más habituales son el régimen de gananciales y el de separación de bienes.

Hoy hablamos del régimen económico de separación de bienes. 

Qué es el régimen de separación de bienes

El régimen de separación de bienes se caracteriza por la existencia de dos masas patrimoniales independientes y separadas, una de cada cónyuge. En este sistema cada cónyuge conserva la propiedad, el disfrute, la administración y la libre disposición de todos sus bienes. Tanto de los que tenía anteriormente como de los que adquiera durante el matrimonio. 

Además, en el régimen de separación de bienes:

√ No se produce la comunicación de bienes y patrimonio de los cónyuges

√ Se separan las titularidades y en caso de duda se atribuye la mitad a cada uno

√ Cada cónyuge será responsable exclusivamente de sus propias deudas, con la excepción de las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica.

√ Ambos cónyuges deben contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio con su propio patrimonio, puesto que no existe un patrimonio común.

Sí, pueden existir bienes y derechos que pertenezcan a los dos al haberlos adquirido conjuntamente. Pero ello nunca acarrea la existencia de tres masas patrimoniales.

 

Diferencias entre el régimen de separación de bienes y el de gananciales.

La diferencia fundamental entre el régimen de gananciales y el de separación de bienes es la existencia, o no, de un patrimonio común. Es decir, mientras que en el régimen de gananciales existen tres patrimonios, en el régimen de separación de bienes sólo existen dos.

En el régimen de gananciales existen tres masas patrimoniales: las de cada uno de los cónyuges y el patrimonio común. Mientras que en el régimen de separación de bienes sólo existen dos masas patrimoniales: las de cada uno de los cónyuges. No existe una masa común.

Cómo se constituye el régimen de separación de bienes

En los territorios de Derecho común se aplica el régimen económico conyugal de gananciales por defecto, mientras que en Cataluña y Baleares el que se aplica por defecto es el régimen de separación de bienes. 

Los cónyuges o futuros cónyuges que quieran acogerse al régimen de separación de bienes podrán hacerlo a través de capitulaciones matrimoniales, que deben constar en escritura pública para que tengan validez. Se pueden hacer antes o después del matrimonio.

 

Las capitulaciones matrimoniales son un pacto, un acuerdo entre los cónyuges o futuros cónyuges en el que deciden el régimen económico que debe regir el matrimonio y en general las normas relativas a la economía de la sociedad conyugal.

 

Si los cónyuges otorgan capitulaciones matrimoniales rechazando la sociedad de gananciales pero no indican a qué régimen económico conyugal quieren acogerse, se les aplicará el régimen de separación de bienes.

Por último, cuando se extingan durante el matrimonio la sociedad de gananciales o el régimen de participación, entrará en vigor el régimen de separación de bienes.

Los motivos por los que puede extinguirse la sociedad de gananciales o el régimen de participación vigente el matrimonio son varios:

– separación legal de los cónyuges

– embargo de bienes comunes por deudas comunes propias de uno de los cónyuges

– por los motivos que recoge el art. 1393 del Código Civil:

a) haber sido incapacitado judicialmente, declarado pródigo, ausente, en quiebra, concurso de acreedores o condenado por abandono de familia el otro cónyuge.

b) haber realizado el otro cónyuge actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

c) llevar separados de hecho más de un año.

d) incumplir el otro cónyuge el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

Separación de bienes o gananciales: ¿qué es mejor?

La respuesta a la pregunta de qué régimen económico matrimonial es mejor no es sencilla, ya que depende de muchos factores. Sí podemos indicar que habitualmente se recomienda el régimen de separación de bienes cuando la actividad profesional de cualquiera de los cónyuges pueda estar sometida a graves alteraciones patrimoniales. Como por ejemplo si uno de los cónyuges tiene un negocio o realiza una actividad profesional como autónomo.

La razón de esta recomendación es que en el régimen de separación de bienes al no darse una comunicación de bienes, se produce también la separación de las deudas de los cónyuges por lo que las deudas de un cónyuge no afectan al otro.

Pensión de viudedad en situaciones de violencia de género

Como abogados de familia hoy destacamos que el Tribunal Supremo ha manifestado que las víctimas de violencia de género tienen derecho a percibir pensión de viudedad aunque no tuviesen fijada a su favor una pensión compensatoria, que es uno de los requisitos que marca la Ley

Además, el Alto Tribunal ha determinado que también tienen derecho a la pensión de viudedad de uniones de hecho las víctimas de violencia de género que por ese mismo motivo no convivan ya con su pareja en el momento del fallecimiento de esta.

Vamos a explicarlo:

✅ La pensión de viudedad en supuestos de separación o divorcio.

 

El art. 220 de la Ley General de la Seguridad Social establece qué requisitos se deben cumplir para tener derecho a percibir la pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial. A saber:

✅ ser o haber sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no se haya contraído nuevas nupcias o constituido una pareja de hecho posteriormente.

✅ ser acreedoras de la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil.

✅ que el sujeto causante (el ex-cónyuge que fallece) se encuentre en alta o situación asimilada a la de alta en la fecha de su fallecimiento

✅ que el ex-cónyuge haya completado un período de cotización a la Seguridad Social de quinientos días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión (su fallecimiento).

✅ si el causante (el ex-cónyuge) estuviera en una situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días debe estar comprendido dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

✅ si la causa de la muerte es un accidente, no se exige período previo de cotización.

✅ si el ex-cónyuge superviviente ha cotizado durante quince años, tendrá derecho a la pensión de viudedad aunque el causante (el ex-cónyuge fallecido) no se encontrara en alta o situación asimilada de alta.

✅ si el fallecimiento del causante deriva de enfermedad común anterior al matrimonio se requiere que el matrimonio se haya celebrado al menos un año antes a la fecha del fallecimiento o que existan hijos comunes.

Existe una excepción: no se exige el requisito de duración del matrimonio de un año como mínimo cuando se acredite un período de convivencia previo que junto con la duración del matrimonio superen los dos años en total.

✅ Pensión de viudedad en caso de separación o divorcio cuando existe violencia de género.

En el caso de las mujeres víctimas de violencia de género no se exige el requisito de la pensión compensatoria. En efecto, el art. 220.1 LGSS establece que las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a la pensión de viudedad aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria siempre y cuando puedan acreditar su condición de víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio.

Este último requisito podrá acreditarse mediante:

✅ sentencia firme
✅ archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento
✅ orden de protección en favor de la víctima
✅ informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género
✅ cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

✅ Pensión de viudedad en las parejas de hecho.

El art. 221 LGSS define a las uniones de hecho como aquellas parejas que tienen una relación de afectividad análoga a la conyugal pero que no están casadas.

En este caso para tener derecho a la pensión de viudedad, en primer lugar habrá que demostrar la existencia de la pareja de hecho. Esto puede hacerse de dos maneras:

  • mediante certificado de la inscripción en alguno de los registros específicos
  • mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja

También se exige que tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público se hayan producido como mínimo dos años antes de la fecha del fallecimiento del causante.

Asimismo se requiere:

  • convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante, demostrada mediante el correspondiente certificado de empadronamiento.
  • que esa convivencia además de producirse en el momento del fallecimiento haya tenido una duración ininterrumpida como mínimo de cinco años.

La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

Y, por último, además de los requisitos de alta y cotización que hemos visto para el caso de las personas separadas o divorciadas, se exige también:

  • acreditar que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período.

Este porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

Existe una excepción cual es que también se reconoce derecho a pensión de viudedad en las parejas de hecho cuando los ingresos del sobreviviente sean 1,5 veces inferiores al importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante.

Este requisito debe cumplirse tanto en el momento del hecho causante de la prestación (es decir el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja) como durante el período de su percepción.

El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente, por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se consideran como ingresos los rendimientos de trabajo, los rendimientos de capital y los ingresos de carácter patrimonial.

¿Tanto requisito te parece un lío? ¿Te hacen chiribitas los ojos con los porcentajes? No te preocupes, nosotros nos ocupamos.

✅ Pensión de viudedad, parejas de hecho y violencia de género: nueva jurisprudencia.

Como hemos visto, uno de los numerosos requisitos que se exigen a los miembros de las parejas de hecho para tener derecho a la pensión de viudedad en caso de fallecimiento de alguno de los dos, es que exista una convivencia real y efectiva en el momento del fallecimiento.

Pues bien, el Tribunal Supremo, ha determinado que las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho aunque ya no convivan ni estén unidas a su pareja en el momento del fallecimiento, siempre que cumplan el resto de requisitos.

Así nuestro Alto Tribunal, en la reciente sentencia 908/2020, 14 de octubre, interpreta el articulado de la LGSS con perspectiva de género y señala que si una mujer víctima de violencia de género cumple todos los requisitos necesarios para la pensión de viudedad en las parejas de hecho menos el requisito de convivencia pues tiene derecho a la pensión de viudedad. ¿Porqué?

Porque no resulta razonable exigir la convivencia en las uniones de hecho a la mujer integrante de esa unión cuando precisamente la protección de esa mujer exige el cese de la convivencia para impedir que siga sufriendo una situación de violencia.

Añade el Tribunal Supremo que en esos casos no es sólo que la convivencia sea imposible e indeseable, es que debe evitarse a toda costa. Es decir, ¿Cómo se les va exigir a esas mujeres mantener la convivencia a pesar de los malos tratos cuando justo la LO 1/2004 lo que busca es actuar y poner fin a esas situaciones de violencia precisamente?

Por otra parte, señala que si las mujeres separadas y divorciadas pueden acceder a la pensión de viudedad, las mujeres en parejas de hecho víctimas de violencia de género también deben poder.

 

Consecuencias de la ruptura de una pareja de hecho

La resolución de los conflictos que pueden aparecer cuando se rompe una pareja o unión de hecho no es tarea fácil, sobre todo en la esfera patrimonial. Además, existe una gran variedad de situaciones y de factores a tener en cuenta, por lo que si sólo tuviéramos que darte un consejo sería el siguiente: ponte en manos de un equipo de especialistas en Derecho de familia.

La ruptura de una unión no matrimonial more uxorio tiene consecuencias tanto personales como patrimoniales para ambos miembros de la pareja como decíamos no siempre fáciles de resolver:

✅ Consecuencias personales de la ruptura de las parejas de hecho.

En cuanto a las consecuencias para los hijos comunes de poner fin a una relación no matrimonial, son las mismas que en el caso de un matrimonio. No existe distinción entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales.

Así pues cuando se disuelve una unión de hecho con hijos menores nos podemos encontrar con dos tipos de situaciones: que exista acuerdo entre los progenitores o que no exista.

En el caso de que exista acuerdo entre los progenitores en lo que a los hijos respecta, tendrán que redactar un convenio regulador que recoja las medidas que les afecten como por ejemplo:

  • patria potestad
  • modalidad de custodia: monoparental o compartida
  • régimen de visitas si procede
  • pensión de alimentos

Este convenio tendrá que ser homologado por la autoridad judicial.

Si los progenitores no consiguen llegar a un acuerdo sobre las medidas que afecten a los hijos, tendrán que interponer demanda sobre fijación de alimentos y guarda y custodia. Este proceso se sustanciará mediante juicio verbal. En caso necesario es posible interponer también demanda de medidas provisionales previas.

✅ Consecuencias patrimoniales de la ruptura de una pareja o unión de hecho

A la hora de abordar las consecuencias económicas que puede tener la ruptura de una unión de hecho es preciso subrayar que no es de aplicación el régimen jurídico del matrimonio.

El Tribunal Supremo ha señalado que no se puede aplicar automáticamente el régimen del matrimonio por dos razones: porque matrimonio y pareja de hecho no son lo mismo y porque aplicar el régimen matrimonial sería ir en contra de la autonomía de la voluntad de los miembros de la pareja que voluntariamente no ha querido casarse.

Además, tenemos que distinguir entre las uniones registradas y las no registradas:

En el caso de las uniones de hecho registradas, es decir, regularizada en el Registro de Parejas de hecho de la Comunidad Autónoma que corresponda, habrá que atender en primer lugar a lo pactado entre los convivientes conforme al principio de libre autonomía de la voluntad. Y en defecto de pactos entre las partes se aplicará la ley autonómica que corresponda.

Por ejemplo, la normativa de Cataluña y Baleares reconocen el derecho a una pensión por el cese de la convivencia.

En el caso de las uniones de hecho no registradas no existe una normativa concreta que les sea aplicable y ha sido la jurisprudencia la que ha aplicado diferentes instrumentos jurídicos, dependiendo sobre todo de la existencia o no de pacto entre las partes.

Así, cuando se ha constatado la existencia de un patrimonio común frecuentemente se ha acudido a los mecanismos del Derecho patrimonial aplicando la normativa de la comunidad de bienes o la del contrato de sociedad, entendiendo que existe una sociedad civil irregular.

En relación con la posible existencia de un patrimonio común habrá que determinar si estamos ante alguna de estas situaciones:

  • los bienes y ganancias fueron adquiridos conjuntamente por la pareja
  • los bienes fueron adquiridos por uno de los miembros de la pareja y el otro tiene derecho a una parte.

En caso de que no exista pacto entre las partes habrá que entender que estamos ante patrimonios separados, por ser esto más acorde con el principio de libertad que preside las uniones de hecho.

En cuanto a una posible compensación económica cuando uno de los dos miembros considera que la vida común le ha generado un perjuicio o un desequilibrio económico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha pergeñado diferentes instrumentos con base en el Derecho civil común cuales son: la doctrina del enriquecimiento injusto con base en el principio de protección del conviviente más perjudicado por la situación de hecho, la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil o la teoría de la responsabilidad civil extracontractual.

Para determinar si existe el derecho a una indemnización habrá que valorar:

  • si la ruptura produce un desequilibrio económico del conviviente que reclama la indemnización.
  • si existen pactos, promesas o hechos de los que se pueda concluir que se ha producido una pérdida de oportunidad.

De todas las posibilidades la más utilizada por los Tribunales ha sido la teoría del enriquecimiento injusto y el principio general de protección al conviviente más débil.

Entendemos que existe enriquecimiento injusto o sin causa cuando una persona se enriquece a costa de otra sin una causa legal que lo justifique. Para que se pueda aplicar esta doctrina tiene que darse:

  • enriquecimiento de una de las partes en perjuicio de la otra
  • ausencia de causa legal que lo justifique
  • que el aumento del patrimonio de una de las partes haya significado el correlativo empobrecimiento de la otra
  • inexistencia de una norma legal que lo justifique

 

Conclusión

No existe una jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo y son varias los instrumentos que los tribunales pueden aplicar a la hora de resolver este tipo de litigios por lo que reiteramos el consejo que dábamos al principio de este artículo: si quiere poner fin a una unión convivencial no matrimonial, póngase en manos de un profesional.

Los gastos extraordinarios de los hijos tras el divorcio

Una de las cuestiones que más escuchamos los abogados de familia en el despacho versa sobre los gastos extraordinarios de los hijos tras una separación o divorcio: ¿qué son los gastos extraordinarios?, ¿cuándo se producen gastos extraordinarios?, ¿cuánto tengo que pagar?

En este artículo resolvemos las principales dudas sobre este tema tan importante.

✅ ¿Qué son los gastos extraordinarios?

Los gastos extraordinarios son aquellos desembolsos económicos puntuales, imprevisibles e inusuales a los que los progenitores deben hacer frente porque son beneficiosos para el hijo/a. Por otra parte, pueden calificarse como gastos extraordinarios aquellos que, sin ser estrictamente necesarios, puedan ser convenientes para el cuidado, desarrollo o formación de los/as menores.

Los más habituales son los gastos por actividades extraescolares y cuestiones de salud como la compra de gafas o los gastos del dentista.

Los gastos extraordinarios se pueden producir tanto en el caso de hijos menores como mayores de edad. Sin embargo, en el caso de los hijos mayores de edad tienen un carácter más restrictivo.

El Tribunal Supremo ha determinado que los gastos extraordinarios

«son imprevisibles ya que no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos».

Características de los gastos extraordinarios

✓ imprevisibles
✓ necesarios o muy convenientes para el/la menor
✓ no existe periodicidad
✓ no están incluidos en la pensión alimenticia

 

Es fundamental tener en cuenta que en muchas ocasiones un gasto será calificado como ordinario o extraordinario dependiendo de factores como si existe acuerdo o no entre los progenitores en esa cuestión y el nivel económico de los padres.

✅ ¿Cómo se diferencia un gasto ordinario de un gasto extraordinario?

Los gastos extraordinarios son aquellos que no son ordinarios. Así, mientras que los gastos ordinarios son necesarios y previsibles, puesto que se repiten con regularidad y quedan cubiertos por el importe de la pensión de alimentos; los gastos extraordinarios son imprescindibles, imprevisibles y no periódicos. No quedan cubiertos por la pensión de alimentos.

  • GASTOS ORDINARIOS
  • previsibles
  • periódicos
  • necesarios
  • comprendidos en el art. 142 CC
  • GASTOS EXTRAORDINARIOS
  • no previsibles
  • no periódicos
  • necesarios
  • no comprendidos en el art. 142 CC

Es recomendable incluir en los Convenios Reguladores o Sentencias qué gastos se consideran ordinarios, y por tanto cubiertos por la pensión de alimentos, y qué gastos se consideran extraordinarios. Con ello evitamos que luego se pueda reclamar como extraordinario algo que está incluido en la pensión alimenticia. También es buena idea establecer la obligación de comunicar previamente el gasto al otro progenitor.

En cuanto a la duda de si los gastos escolares o universitarios son gastos ordinarios o extraordinarios, el Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión estableciendo que

son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.

✅ Clases de gastos extraordinarios

Dentro de la categoría de gastos extraordinarios la jurisprudencia ha distinguido entre:

  • gastos extraordinarios necesarios
  • gastos extraordinarios convenientes
  • gastos extraordinarios superfluos

Los gastos extraordinarios necesarios son aquellos necesarios, ineludibles o urgentes. Son gastos imprescindibles y que, en ocasiones, no pueden esperar dada su urgencia. Entrarían en esta categoría los gastos derivados de enfermedades largas, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales u ópticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado.

Los gastos extraordinarios convenientes o no imprescindibles son aquellos que aunque sean convenientes para el cuidado, desarrollo y formación del/a menor, no son absolutamente necesarios. Podemos encuadrar en este segundo tipo las actividades extraescolares, las clases de idiomas, los cursos en el extranjero, etc.

Por último, se puede distinguir un tercer tipo formado por los gastos extraordinarios superfluos o prescindibles que son aquellos que no siendo fundamentales, seguramente se habrían realizado si no se hubiera producido la crisis matrimonial.

Esta diferenciación es importante porque mientras que los gastos necesarios no pueden discutirse y deben ser pagados por ambos progenitores; en el caso de los gastos no imprescindibles, y siempre que estemos en un régimen de custodia compartida, se requerirá el consentimiento de ambos progenitores y pagarlos entre los dos. Si no hay acuerdo entre ambos será necesario solicitar autorización judicial siguiendo el procedimiento previo a la ejecución, que ha establecido Ley 13/2009.

Como normalmente los medios económicos de los progenitores no son infinitos, habrá que establecer un orden según la prioridad de los gastos.

✅ ¿Qué obligaciones tienen los progenitores divorciados o separados en cuanto a los gastos extraordinarios?

La regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar tanto sobre su conveniencia como sobre su cuantía. Esta obligación de consentimiento previo sirve para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes.

Es importante, de cara a posibles reclamaciones, poder acreditar documentalmente que se ha formulado la petición de consentimiento previo del otro progenitor. En esa petición se debe adjuntar toda la información relevante, incluyendo el coste que implique.

Como ya hemos mencionado, de no producirse el necesario acuerdo entre las partes, deberemos acudir a la autoridad judicial para su autorización o denegación.

Para evitar perjuicios irreparables a los hijos/as existe una excepción: si surgen gastos inaplazables que no pueden esperar por el riesgo de causar un grave daño al hijo/a, en caso de que no se produzca el acuerdo entre los padres podrían ser autorizados por la autoridad judicial a posteriori.

✅ ¿Quién debe pagar los gastos extraordinarios?

De manera general, los gastos extraordinarios deberán ser sufragados al 50% por cada uno de los progenitores. El motivo es que si este tipo de gastos fueran costeados únicamente por uno de los progenitores se produciría un desequilibrio entre las contribuciones de cada uno a las necesidades de los hijos/as comunes.

De todas formas, puede establecerse que los progenitores no paguen al 50% sino que paguen una proporción diferente según sus recursos económicos. E incluso puede llegar a pactarse que un determinado gastos extraordinario sea financiado por uno de los progenitores exclusivamente.

Por otra parte, en los convenios reguladores se pueden establecer cláusulas que impidan el abuso de este tipo de gastos.

Resumiendo: Para que surja la obligación de pagar la mitad de los gastos extraordinarios es necesario que el otro progenitor se haya mostrado de acuerdo previamente, de ahí la exigencia de la comunicación previa. Si no tenemos el consentimiento previo no podremos reclamar al otro progenitor. La única excepción a esto son, como ya hemos explicado, las situaciones de urgencia en las que no se puede esperar a preguntar al otro progenitor.

Pensión compensatoria parar el que cuidó la casa y los hijos

La pensión compensatoria al cónyuge que empeora su situación económica por el divorcio suscita no pocas dudas entre los clientes a los que asistimos en calidad de expertos en divorcios.

En este artículo vamos a resolver todas esas dudas, explicando en qué consiste la pensión compensatoria y cómo está perfilada en nuestro ordenamientos jurídico: requisitos, cuantía, extinción, etc.

✅ ¿Qué es la pensión compensatoria?

La pensión compensatoria está definida en el art. 97 del Código Civil como aquella compensación a la que tendrá derecho el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

La pensión compensatoria es un resarcimiento del perjuicio objetivo que le provoca la separación o divorcio al cónyuge acreedor.

¿Cuál es la finalidad de esta pensión? Colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidad de no haber mediado el vínculo matrimonial (AP Toledo en sentencia del 11 de noviembre de 2005).

Esta compensación podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido. También puede consistir en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

✅ Requisitos de la pensión compensatoria

El presupuesto básico de la pensión compensatoria es la existencia de un desequilibrio económico entre ambos cónyuges en el momento de la separación o divorcio. Ese desequilibrio debe implicar necesariamente un empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio.

A decir del Tribunal Supremo para determinar si existe o no ese desequilibrio deben tenerse en cuenta diversos factores como por ejemplo:

  • la dedicación a la familia
  • la colaboración con las actividades del otro cónyuge
  • el régimen de bienes a que haya estado sujeto el patrimonio de los cónyuges
  • su situación anterior al matrimonio.

Pero atención porque no es necesario que el cónyuge acreedor de la pensión alimenticia se encuentre en un estado de necesidad. Lo que se exige es que exista un desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. En este sentido el Tribunal Supremo (STS de 3 de octubre de 2008) ha explicado que el cónyuge desfavorecido puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo.

Además de que exista ese desequilibrio económico del que venimos hablando y que el divorcio implique un empeoramiento en comparación con su situación anterior en el matrimonio, es necesario que el derecho a la pensión compensatoria se fije en una resolución judicial o venga recogido en el convenio regulador formalizado ante Letrado de la Administración de Justicia o Notario.

desequilibrio económico + empeoramiento de la situación anterior en el matrimonio + resolución judicial o convenio regulador ratificado = derecho a pensión compensatoria

✅ Duración de la pensión compensatoria

El art. 97 CC indica que la pensión compensatoria puede admitir diferentes modalidades según las circunstancias concretas de cada caso. Así, podemos encontrar:

  • pensiones compensatorias de carácter temporal
  • pensiones compensatorias indefinidas
  • una prestación única

A la hora de decidir si una pensión debe ser de carácter temporal o indefinido sobre todo se tienen en cuenta factores como la edad de la persona, la duración del matrimonio y la dedicación al matrimonio.

Por poner un ejemplo, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de octubre de 2020 ha establecido una pensión compensatoria de carácter indefinido para una mujer de 56 años con una discapacidad del 37% y escasas posibilidades laborales que había estado casada con su marido durante 25 años.

En el caso de las prestaciones únicas, estas pueden consistir en la entrega de un capital en bienes o en dinero. Además, una vez que se entregan los bienes o el dinero queda zanjado el asunto.

✅ ¿Cómo se calcula la pensión compensatoria?

La segunda parte del artículo 97 del CC enumera aquellos aspectos que se deben tener en cuenta a la hora de establecer la cuantía de la pensión compensatoria, a saber:

  • Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
  • La edad y el estado de salud.
  • La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
  • La dedicación pasada y futura a la familia.
  • La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
  • La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
  • La pérdida eventual de un derecho de pensión.
  • El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
  • Cualquier otra circunstancia relevante.

A decir del Tribunal Supremo, estas circunstancias que enumera el art. 97 del Código Civil actuarán como elementos que permiten fijar la cuantía de la pensión.

Preguntas que deberá resolver el juez/a sobre la pensión compensatoria:

¿Existe un desequilibrio económico que justifique la pensión compensatoria?
¿Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia?
¿La pensión debe ser definitiva o temporal?

✅ La pensión compensatoria en el régimen de separación de bienes

La existencia de un régimen económico de separación entre los cónyuges no impide que se pueda fijar una pensión compensatoria, a condición de que se cumplan los requisitos del art. 97 CC (desequilibrio económico para uno de los cónyuges como consecuencia del divorcio, empeoramiento de la situación anterior en el matrimonio).

En el caso de divorcio de parejas en régimen de separación de bienes no debe confundirse la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil con la indemnización del art. 1.438 del Código Civil. El motivo es que la una y otra tienen una finalidad distinta.

Mientras que con la pensión compensatoria se persigue evitar un perjuicio económico causado por el matrimonio, con la indemnización del art. 1.438 CC se busca indemnizar los servicios prestados por uno de los cónyuges por las tareas del hogar y el cuidado de la familia.

En este sentido el art. 1.438 CC establece la necesidad de indemnizar al cónyuge que, sin retribución ninguna desempeña las tareas del hogar con su trabajo desinteresado. Esto se fundamenta en la necesidad de reparar el enriquecimiento injusto que se produce para el cónyuge que no realizó el trabajo para el hogar.

✅ Extinción de la pensión compensatoria

El art. 101 del Código Civil recoge las circunstancias que dan lugar a la extinción de la pensión compensatoria:

  • el cese de la causa que motivó su concesión. Es decir, que desaparezca el desequilibrio económico que dio derecho a la pensión compensatoria.
  • que el cónyuge que percibe la pensión contraiga nuevo matrimonio
  • que el cónyuge que percibe la pensión viva maritalmente con otra persona.

Aunque el art. 101 CC no lo señala, la pensión compensatoria también se extingue por el fallecimiento del cónyuge beneficiario de la pensión. No se extingue, sin embargo, por el fallecimiento del cónyuge obligado al pago de la pensión. Eso sí, los herederos podrán solicitar su reducción o supresión.

Si necesitas ayuda personalizada para tu caso, quieres comentarnos tu situación o necesitas asesoramiento te recordamos que puedes solicitar una cita o video cita online en cualquiera de nuestros despachos:

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Modificación del Convenio Regulador

En los divorcios de mutuo acuerdo nuestra labor como abogados de familia no termina el día que se aprueba el convenio regulador mediante decreto, escritura pública o sentencia.

La vida da muchas vueltas y es relativamente frecuente que surjan circunstancias sobrevenidas que hagan necesario modificar aquellos acuerdos a los que se llegaron en un primer momento. ¿Qué posibilidades tenemos si eso ocurre?

Vamos a explicarlo:

✅ ¿QUÉ ES EL CONVENIO REGULADOR?

En los procedimientos de divorcio de mutuo acuerdo el convenio regulador es el documento que recoge los acuerdos de los cónyuges destinados a regular la nueva situación familiar que va a surgir tras el divorcio.

El art. 90 del Código Civil exige que todo convenio regulador resuelva, si proceden, las siguientes cuestiones:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) El régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión compensatoria, si procede.

 

✅ SUPUESTOS MÁS FRECUENTES DE MODIFICACIÓN DEL CONVENIO REGULADO

Ya tenemos aprobado nuestro convenio regulador y, por fin, hemos terminado todos los trámites legales relativos al divorcio. Sin embargo, como hemos dicho antes, la vida da muchas vueltas y puede surgir la necesidad de modificar esos acuerdos.

En el caso de la guarda y custodia, por ejemplo, es habitual solicitar el cambio de custodia monoparental a compartida.

Estas solicitudes suelen estar motivadas por :

  1. Cambios de residencia del progenitor custodio
  2. Cambios de trabajo y horarios de alguno de los dos progenitores
  3. Conductas perjudiciales para el menor del progenitor custodio
  4. Conductas del progenitor custodio encaminadas a impedir el contacto de los menores con el otro progenitor.

 

✅ REQUISITOS PARA LA MODIFICACIÓN DEL CONVENIO REGULADOR

El art. 775 LEC señala como requisitos para poder modificar las medidas convenidas por los cónyuges que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

La Jurisprudencia ha perfilado estos requisitos, puntualizando que se exige:

  • Que se dé una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges. Lo que se tiene en cuenta es que las circunstancias cuando se solicita la modificación sean distintas de las circunstancias que existían cuando se adoptó el convenio regulador.
  • Tradicionalmente se ha exigido que esa modificación haya tenido un carácter esencial y sustancial. Sin embargo, en la actualidad basta con que se haya producido una variación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordar dichas medidas.
  • Que ese cambio en las circunstancias tenga un carácter estable y permanente. No está justificado una modificación del convenio cuando los cambios sean esporádicos, coyunturales o transitorios.
  • Que el cambio de circunstancias haya sido imprevisto o imprevisible. Se excluyen aquellas situaciones que ya se tuvieron en cuenta cuando se acordó el convenio regulador.
  • Que la nueva situación no haya sido provocada o buscada voluntariamente por el ex-cónyuge que insta la modificación para sustituir las medidas adoptadas por unas más beneficiosas para el solicitante.
  • En Cataluña, Baleares, Galicia y el País Vasco las parejas de hecho tienen los mismos derechos sucesorios que las parejas casadas. Sin embargo la normativa de Navarra y Comunidad Valenciana ha sido declarada inconstitucional.
  • Castilla-La Mancha, Castilla-León y La Rioja no tienen Ley especial, pero sí han regulado mediante decretos un Registro de parejas estables.
  • Aragón y Andalucía reconocen el uso de la vivienda familiar durante un año tras el fallecimiento de la pareja.

En definitiva, la clave está en que se haya producido una modificación de la realidad que haga que las medidas acordadas anteriormente produzcan una lesión en los derechos de los excónyuges o de los hijos/as sometidos a su guarda.

Si lo que se quiere es modificar las medidas en relación a la guarda y custodia o régimen de visitas y estancias, habrá que acreditar que esas nuevas medidas que se solicitan constituyen la mejor opción en favor de los/as menores. El motivo es que el interés de los menores debe prevalecer siempre.

¿Por qué se hace tanto hincapié en que esos cambios en las circunstancias sean permanentes y tengan un carácter sustancial? Para evitar que se modifique continuamente una resolución firme. Al hacerlo se vulnera el principio de seguridad jurídica.

Pongamos el ejemplo de Daniel, progenitor no custodio de una niña de 9 años, que solicita la reducción de la pensión de alimentos porque ha perdido su trabajo de comercial y se encuentra en situación de desempleo.

¿Cabe considerar que esa situación de desempleo constituye una modificación sustancial de las circunstancias que debería tener como consecuencia una rebaja en la pensión de alimentos?

Si consideramos que la respuesta es afirmativa y se rebaja el importe de la pensión de alimentos puede suceder que en el momento en que Daniel vuelva a conseguir un puesto de trabajo, el otro cónyuge, el progenitor custodio, inste un nuevo procedimiento de modificación de medidas solicitando un incremento en la pensión de alimentos.

Este tipo de situaciones son las que se tratan de evitar ya que, como hemos señalado antes, atentan contra el principio de seguridad jurídica.

Por último cabe señalar que no se podrán modificar los acuerdos relativos a la liquidación del régimen económico matrimonial, cuando la liquidación se haya llevado a cabo anteriormente.

✅ CÓMO SE MODIFICA EL CONVENIO REGULADOR

El convenio regulador puede modificarse de dos maneras en función del acuerdo o la falta de acuerdo de los ahora ex-cónyuges sobre la modificación de las medidas de divorcio:

  • en caso de que los dos cónyuges estén de acuerdo: la modificación se realiza por los trámites del mutuo acuerdo mediante nuevo convenio regulador (art. 90.3 CC).

Si el convenio regulador ha sido aprobado por decreto del Letrado de la Administración de justicia o mediante escritura pública ante notario, se puede modificar mediante nuevo acuerdo con los mismos requisitos y tramitación que el primero.

  • si no hay acuerdo de los cónyuges y lo solicita solamente uno de ellos: la petición de modificación se tramitará de manera contenciosa mediante juicio verbal según establecen los arts. 775 y 770 LEC. Para ello habrá que interponer una demanda de modificación de medidas ante el mismo juzgado que conoció del divorcio o la separación.

 

Cuando y como elegir divorcio de mutuo acuerdo judicial y notarial

Siempre que decimos que somos abogados de familia la gente nos pregunta si llevamos muchos casos de divorcio. Es algo que despierta bastante curiosidad. Y la verdad es que sí. Se calcula que 7 de cada 10 matrimonios acaban en divorcio, aunque las cifras han bajado un poco en los últimos tiempos.

El proceso de divorcio es ese camino que tenemos que recorrer para pasar de ser un matrimonio a no serlo. Entre “estoy casado” y “ya no estoy casado” lo que hay en medio es un procedimiento de divorcio.

Podemos imaginarnos el divorcio como un camino, decíamos, pero es un camino que hay que recorrer. No se admite el divorcio de hecho. No vale con irse de casa, o tirar todas sus cosas por la ventana como en las películas. Sólo se puede deshacer un matrimonio por sentencia, decreto o escritura pública.

Y hablando de decretos y escritura pública: El divorcio de mutuo acuerdo judicial (ante el Letrado de la Administración de Justicia, los antiguos Secretarios Judiciales) y notarial (ante notario) es una novedad que introdujo la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria.

Esta novedad consiste en que ahora podemos elegir si queremos disolver nuestro vínculo matrimonial de mutuo acuerdo en el Juzgado (ante el Letrado de la Administración de Justicia, no ante el Juez) o ante notario. Elegir una vía u otra sólo depende de nuestra voluntad.

✔️ ¿Cuándo podemos elegir un divorcio de mutuo acuerdo judicial o notarial?: Los requisitos

Para poder divorciarse de mutuo acuerdo judicialmente (ante el LAJ) o ante notario hay que cumplir tres condiciones:

  1. haber estado casados tres meses como mínimo
  2. no tener hijos o hijas menores de edad (1)
  3. divorciarte de mutuo acuerdo

Por lo tanto: si tienes hijos o hijas menores, te tiene que divorciar el juez. Si no te divorcias de mutuo acuerdo, te tiene que divorciar el juez.

Y al contrario: si existe mutuo acuerdo y no tenéis hijos/as menores, la competencia en el juzgado corresponde al Letrado de la Administración de Justicia. No al Juez/a. Así que siempre que en este artículo hablamos de divorcio de mutuo acuerdo judicial, nos referimos al divorcio de mutuo acuerdo ante Letrado de la Administración de Justicia (LAJ).

 


(1). para ser totalmente precisos: hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente (art. 87 CC).


¿Qué significa que existe mutuo acuerdo? Que los dos cónyuges están de acuerdo tanto en la propia decisión de divorciarse como en las medidas que van a regular los efectos derivados del divorcio.

Cosas a tener en cuenta:

  • En cualquiera de los dos casos los cónyuges deben prestar su consentimiento de manera personal. No se puede actuar mediante representante.
  • Los cónyuges deben estar asistidos por abogado/a en ejercicio.
  • Si hay hijos/as mayores de edad o emancipados, deberán prestar consentimiento respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

✅  ¿Cómo es el divorcio de mutuo acuerdo judicial?

Estos son los pasos del divorcio de mutuo acuerdo judicial:

  1. presentar la solicitud de divorcio judicialmente. Se puede presentar por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro
  2. El Letrado de la Administración de Justicia os cita para que os ratifiqueis por separado
  3. El Letrado de la Administración de Justicia dicta decreto pronunciándose sobre el convenio regulador (sí lo aprueba o no lo aprueba).

Aquí pueden pasar dos cosas:

Situación 1: el Letrado de la Administración de Justicia aprueba el convenio regulador y declara el divorcio
Situación 2: el Letrado de la Administración de Justicia no aprueba el convenio regulador. En ese caso dará por terminado el procedimiento y habrá que acudir al Juez. No se puede recurrir el decreto.

¿En qué casos el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado puede no aprobar el convenio regulador? Cuando considere que alguno de los acuerdos es dañoso o perjudicial para uno de los cónyuges o los hijos/as mayores de edad.

✅  ¿Cómo es el divorcio ante Notario?

El divorcio ante notario es muy similar al divorcio ante Letrado de la Administración de Justicia. Se le llama también divorcio mediante escritura pública, porque es así cómo se formaliza.

En este tipo de divorcios los cónyuges también formulan un convenio regulador y este se eleva a escritura pública ante Notario. Además de presentar el convenio regulador, los cónyuges deberán prestar consentimiento. Una vez que la escritura pública está formalizada, el Notario/a tiene que remitirla a la Oficina General del Registro Civil.

En el otorgamiento de la escritura pública los cónyuges deberán estar asistidos por abogado/a en ejercicio.

¿Cuál es el Notario competente?

Se puede acudir al Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

¿Qué contenido debe tener la escritura de divorcio?

La escritura de divorcio deberá incluir como mínimo:

  • la voluntad inequívoca de divorciarse
  • el contenido del convenio regulador

Además de este contenido mínimo obligatorio, en el caso de la escritura pública se permite incluir también la liquidación del régimen económico matrimonial que corresponda.

¿Qué es el convenio regulador y en qué casos hay que hacerlo?

El convenio regulador es un documento que redactan los cónyuges. En él establecen las reglas de la nueva situación que crea el divorcio. Tanto los aspectos económicos como los personales. Y tendrás que hacerlo elijas la vía que elijas, ya que se exige en ambos casos.

¿Hay alguna diferencia? Pues únicamente que en el caso del LAJ el convenio regulador se aprueba mediante decreto y en el caso del notario el convenio se eleva a escritura pública.

Contenido del convenio regulador

El convenio regulador debe contener como mínimo la voluntad inequívoca de divorciarse y todas las medidas sobre los efectos del divorcio.

Control de los acuerdos de los cónyuges

Cuando los cónyuges formalicen sus acuerdos, ya sea ante LAJ o ante Notario, y éstos consideren que alguno de los pactos es dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, se lo dirán a los cónyuges otorgantes y pondrán fin al expediente.

Eso tiene como consecuencia que se terminan las gestiones ante LAJ o Notario. Lo único que podemos hacer en ese caso es acudir ante el Juez/a para intentar que nos apruebe el convenio regulador.
¿Una vez que nos han dicho que no a nuestro convenio regulador se puede volver a presentar una nueva propuesta ante Letrado de la Administración de Justicia o Notario? No. Esa posibilidad se ha cerrado. Sólo nos queda acudir al Juez.

Una vez que el convenio regulador está aprobado ¿Se pueden hacer cambios?

Sí. Se pueden modificar las medidas contenidas en el convenio regulador cuando:

a) se alteren sustancialmente las circunstancias en que se adoptaron o aprobaron.
b) así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos e hijas.

¿Cómo se hace?

Para hacer cambios en un convenio regulador aprobado ante Letrado de la Administración de Justicia o notario, habrá que presentar un nuevo acuerdo. Este nuevo acuerdo debe cumplir los mismos requisitos que el primero.

Como ves, los procesos para divorciarse ante Letrado de la Administración de Justicia y ante Notario guardan bastantes similitudes. Te recomendamos que nos consultes para estudiar cuál es el más adecuado en vuestro caso particular.

 

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