Madres y padres no biológicos: ¿qué derechos tienen sobre el menor?

En muchas familias, quien ejerce en la práctica como madre o padre no tiene un vínculo biológico con el menor. Puede ser la pareja de uno de los progenitores o una persona que participa en su crianza desde hace años.

Pero el vínculo afectivo y el vínculo legal no son lo mismo. Aunque esa persona forme parte de la familia y participe en el día a día del menor, no siempre tiene los mismos derechos y obligaciones que un progenitor reconocido legalmente.

¿Una persona puede ser madre o padre sin ser el progenitor biológico?

Sí. 

La ausencia de vínculo biológico no significa necesariamente que no exista un vínculo legal.

En nuestro país, la filiación puede establecerse por naturaleza o por adopción. Por tanto, una persona que no tiene vínculo biológico con un menor puede llegar a ser legalmente su madre o padre mediante una adopción, por ejemplo.

La cuestión importante es distinguir entre tres situaciones diferentes: ser la pareja de uno de los progenitores, ejercer de hecho funciones de madre o padre y tener legalmente determinada la filiación.

Las dos primeras pueden existir sin que la persona tenga los mismos derechos que un progenitor. La tercera sí genera un vínculo jurídico con el menor.

¿Qué derechos tiene la pareja de la madre o del padre?

Ser pareja de uno de los progenitores no convierte automáticamente a esa persona en padre o madre legal.

Puede convivir con el menor, participar en su educación, llevarlo al colegio, acompañarlo a sus actividades y ocuparse de muchas tareas cotidianas. Sin embargo, las decisiones que corresponden legalmente a quienes ejercen la patria potestad no pasan automáticamente a la pareja.

El Código Civil atribuye a los progenitores que ejercen la patria potestad la representación legal de los hijos menores no emancipados, con las excepciones previstas por la propia ley.  Por eso, no es lo mismo ayudar en la crianza que tener capacidad legal para tomar determinadas decisiones en nombre del menor.

¿Puede la pareja no biológica llevar al menor al médico?

En las cuestiones cotidianas puede participar en el cuidado del menor, pero cuando se trata de decisiones médicas relevantes, habrá que tener en cuenta quién tiene legalmente la responsabilidad sobre el niño y qué tipo de actuación médica se plantea.

La misma diferencia aparece en otros ámbitos: escolarización, cambio de domicilio, trámites administrativos o decisiones que puedan afectar de manera importante al menor.

Cuando surge una situación concreta, no basta con decir que esa persona “es como su padre” o “es como su madre”. Hay que comprobar qué posición jurídica tiene.

¿Puede la pareja del progenitor adoptar al menor?

Sí. 

La legislación contempla expresamente la posibilidad. La adopción, no obstante, debe constituirse mediante resolución judicial y siempre debe atender al interés del menor y a la idoneidad del adoptante. 

Por tanto, no se trata simplemente de realizar un trámite para que la pareja aparezca como progenitor. Existe un procedimiento de adopción en el que deben cumplirse los requisitos establecidos legalmente.

¿Qué requisitos hay para adoptar al hijo de la pareja?

Dependen de las circunstancias concretas de la familia y del menor.

Además de la edad y demás condiciones exigidas al adoptante, durante el procedimiento son necesarias determinadas declaraciones de consentimiento o asentimiento y deben ser oídas las personas.

¿Qué pasa con el padre o la madre biológica si la pareja quiere adoptar al menor?

Esta es una de las cuestiones más importantes.

La adopción puede modificar de forma profunda los vínculos jurídicos del menor con su familia de origen. Como regla general, el art 178 del Código Civil establece que la adopción los extingue entre el adoptado y su familia de origen.

Sin embargo, existen excepciones. Una de ellas se refiere precisamente a los casos en los que el adoptado es hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por una relación de afectividad similar a la conyugal.

Como vemos, no puede darse por hecho que una adopción tendrá exactamente las mismas consecuencias en todas las familias. 

¿Qué derechos tiene una madre o un padre no biológico si fallece el progenitor?

Esta situación hace todavía más evidente la diferencia entre el vínculo afectivo y el vínculo legal.

Si la pareja no tiene determinada legalmente la filiación respecto del menor, no adquiere automáticamente la posición jurídica de progenitor por haber convivido con él o haber participado en su crianza.

Por este motivo, cuando una persona ocupa desde hace años un papel parental y existe una voluntad de mantener esa relación, es conveniente estudiar la situación jurídica con antelación, previendo, por ejemplo, esta posibilidad.

¿Qué ocurre con las parejas de dos madres?

Existe una regulación específica cuando el hijo nace mediante técnicas de reproducción asistida.

La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece que, cuando una mujer está casada y no separada legalmente o de hecho con otra mujer, esta última puede manifestar su consentimiento para que se determine a su favor la filiación respecto del hijo nacido de su cónyuge.

Por tanto, en estos casos tampoco ha de confundirse “no tener vínculo biológico” con “no ser madre legal”. La filiación puede quedar determinada jurídicamente aunque solo una de las dos mujeres tenga vínculo genético con el menor.

¿Y si se trata de una pareja de dos padres?

La situación es diferente dependiendo de cómo se haya producido el nacimiento y de cómo se haya determinado inicialmente la filiación.

Cuando uno de ellos es progenitor legal y el otro no lo es, es necesario estudiar las vías jurídicas disponibles para establecer la filiación, incluida, cuando proceda, la adopción.

La forma en la que nació el menor, la filiación que consta en el Registro Civil y la situación de los progenitores son elementos fundamentales.

¿Por qué es importante regular legalmente la relación con el menor?

Una persona puede sentirse plenamente madre o padre y ejercer ese papel todos los días, pero eso no significa que la ley le reconozca automáticamente las mismas facultades.

Esta diferencia puede pasar desapercibida durante años, precisamente porque, mientras la familia funciona con normalidad, nadie necesita planteársela. El problema aparece cuando hay una separación, un desacuerdo, una enfermedad o un fallecimiento.

Si una persona ha asumido de manera estable el papel de madre o padre sin tener vínculo biológico con el menor, conviene revisar su situación jurídica y conocer qué opciones existen.

Luego, el mejor camino ya depende de cada familia: quiénes son los progenitores legales, cómo se determinó la filiación, si existe matrimonio o pareja de hecho, la relación del menor con cada adulto y, sobre todo, cuál es el interés del menor.

En estos casos, contar con asesoramiento legal antes de tomar una decisión evita posibles conflictos posteriores y permite que la realidad familiar tenga, cuando sea posible, una adecuada situación legal.

Autor

Manuel Hernández García

Director y Socio Bufete Vilches Abogados

Letrado del Ilustre Colegio de Madrid 72.539

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