Declaración de ausencia, a primeros de este mes una noticia nos sobrecogía a todos, la aparición de un cadáver desmembrado en Bangkok, se trata de un empresario español que se hallaba desaparecido desde mediados de enero, a raíz de esta macabra noticia, hemos pensado que sería interesante contaros como trata nuestra legislación el asunto de las desapariciones de personas sin dejar rastro, qué y cómo se hace cuando una persona falta sin tener noticias de cuál es su paradero o qué ha podido ocurrirle. La Ley nos da una herramienta la declaración de ausencia, con la que poder atender los derechos del ausente, así como proteger sus bienes, hoy vamos a hablar de ella.

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Declaración de ausencia, qué es

Ante una desaparición sin dejar rastro de una persona, se abre ante los que quedan, familiares y cónyuge si lo hubiera, una situación de zozobra que no solo tiene que ver con el impacto emocional de no saber qué ha ocurrido con esa persona, también tiene que ver con cuestiones de índole económico y patrimonial, cómo se puede gestionar el patrimonio de una persona ausente, para solventar estas situaciones el Código Civil nos ofrece una herramienta, la declaración de ausencia, que tiene como finalidad el poder adoptar todas aquellas medidas que puedan proteger los derechos y el patrimonio del ausente.

La solicitud de esta declaración de ausencia, puede ser realizada por todos aquellos interesados en la misma, ya sea el cónyuge, los parientes es incluso un tercero poseedor de algún derecho hacía el patrimonio del desaparecido, por ejemplo un acreedor, la declaración puede ser solicitada por el Ministerio Fiscal. El proceso para declarar a esa persona como ausente tiene formato de juicio ordinario, ante los Juzgados del domicilio de la persona desaparecida o del último lugar donde tenía fijada su residencia.

El Juez puede nombrar un defensor judicial que se encargue durante la tramitación del proceso de velar por los intereses del desaparecido en cuestiones urgentes, ese papel le corresponde en principio al cónyuge del desaparecido, ante su no existencia ese puesto puede ser ocupado por un familiar hasta del cuarto grado de consanguinidad, que sea mayor de edad y no este incapacitado para llevar a cabo esa tarea.

Código Civil y declaración de ausencia

En nuestro Código Civil es el TÍTULO VIII, De la ausencia y su CAPÍTULO PRIMERO, DECLARACIÓN DE LA AUSENCIA Y SUS EFECTOS, donde se trata esta cuestión, empieza en el Artículo 181 que dice:

En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Secretario judicial, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legítimamente representado voluntariamente conforme al artículo 183.

El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. En defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Secretario judicial nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.

También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las medidas necesarias a la conservación del patrimonio.

En este primer Artículo ya nos dicen que de no encontrar familiar adecuado para ostentar esa posición de defensor de los intereses del ausente, el Secretario Judicial podrá nombrar a un tercero, que será «persona solvente y de buenos antecedentes», siempre con una audiencia previa del Ministerio Fiscal que de visto bueno a la elección.

¿Qué tiempo ha de pasar para declararle ausente?

Estamos muy acostumbrados a ver en las películas que no se puede denunciar la desaparición de una persona hasta pasadas cuarenta y ocho horas de la misma, como esto no es una película debemos fijarnos en el texto del Artículo 183, para saber que para declarar ausente a una persona legalmente se deben dar alguno de estos dos plazos y causas:

• en el caso de que no haber dejado un poder sobre sus bienes a un tercero, la ausencia de un año desde las últimas noticias tenidas de la persona, si las hubiese, en caso de que no existiesen el plazo empieza en el momento de su desaparición.
• en el caso de haber dejado un poder sobres sus bienes a un tercero, la ausencia de tres años desde las últimas noticias tenidas de la persona, si las hubiese, en caso de que no existiesen el plazo empieza en el momento de su desaparición.

Si al que otorgo el poder para gestionar y administrar sus bienes fallece, o renuncia justificadamente a ese mandato, o el poder tenía un plazo temporal de aplicación y caduca, se contará con el plazo de un año desde que una de estas circunstancias existan para la declaración de ausencia, una vez que se registre esta en el Registro Civil dejarán de tener valor todos los mandatos que hubiesen sido otorgados por la persona desaparecida o ausente.

¿Quién puede ser el representante del ausente?

A quien corresponde la representación del ausente se halla recogido en el Artículo 184, en el se dispone quien debe hacerlo si el Secretario Judicial no aprecia que existe algún motivo que no permita al indicado realizar esta representación, las obligaciones de esa representación consisten en:

la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones

Los indicados para esa representación son:

• el cónyuge, mayor de edad y no separado ya sea de hecho o por vía judicial,
• hijos mayores de edad, en existencia de varios el orden de preferencia será el de convivencia con el ausente y de entre ellos el mayor,
• el ascendiente del ausente de menor edad pero más próximo a éste,
• o los hermanos mayores de edad que conviviesen con el ausente.

Si no existiese persona que estuviese encuadrada en los apartados anteriores, la representación se otorgaría a la persona que el Secretario Judicial indicó al principio del proceso.

Obligaciones del representante

Son las recogidas en el Artículo 185, y son las siguientes:

• proceder a la realización de un inventario de bienes y derechos del ausente,
• prestar garantía que el Secretario Judicial fije, si fuera necesario,
• la conservación y defensa del patrimonio del ausente, así como obtener los rendimientos normales susceptibles de ello por los bienes del ausente,
• en todo caso, deberá ajustarse a las normas que la Ley Procesal Civil indica para la posesión y administración de los bienes del ausente.

Apostilla este Artículo 185:

Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remoción y excusa de los tutores.

Consecuencias de la declaración de ausencia 

Este Capítulo Primero del Título VIII del Código Civil se extiende hasta el Artículo 192, en estos últimos artículos explica las consecuencias de la declaración de ausencia, y cómo obrar ante determinadas circunstancias que pudieran darse después de la misma, como la aparición del ausente una vez concedida esta declaración. Para resumir las consecuencias de declarar ausente a una persona son:

• que el cónyuge puede pedir separación de bienes,
• si el ausente es parte en una herencia, su parte se distribuye entre el resto de herederos, pero deberá ser preservada hasta que se declare al ausente «fallecido»,
• la no aparición del ausente puede conllevar la declaración de fallecido del mismo, y del mismo modo la acreditación de su fallecimiento, abren la sucesión de sus bienes y derechos.

El cónyuge, hijos y descendientes podrán disfrutar de los bienes del ausente, así como quedarse con aquellas rentas que produzcan los mismos, en una cantidad señalada por el Juez, nunca mayor a los dos tercios del importe total obtenido. Los bienes del ausente no podrán ser vendido si no es con autorización del Juez. La aparición del ausente le da derecho a exigir la devolución de sus derechos y bienes.

La ejecución hipotecaria es un procedimiento regulado en el Capítulo Quinto de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, este procedimiento puede traer consigo al cabo de unos meses el lanzamiento, que es el acto en el que se despoja a una o varias personas de la posesión material del bien inmueble objeto de la ejecución hipotecaria. Como abogados civilistas, estamos acostumbrados a que este proceso se conozca como «desahucio», cuando en realidad la acción de desahucio solo se usa en los casos de impago de la renta de arrendamientos, en los que expira el contrato de arrendamiento o en supuestos de desahucio por precario, de estos asuntos nos ocuparemos en próximas entradas.

El artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: «la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejecutarse directamente con los bienes, pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título.»

La ejecución hipotecaria

Al producirse el impago de entre tres y seis cuotas de la hipoteca, la entidad bancaria pone en marcha el proceso para reclamar el montante total del crédito otorgado, para ello remite al juzgado la demanda que tiene por objeto romper el contrato de préstamo existente. Por lo general al montante del crédito le suman un interés que suele estar en el 20% de media. Si la cantidad exigida en la demanda no puede ser atendida o bien por el propietario o bien por sus avalistas, el inmueble pasaría a ser subastado. Este es el procedimiento conocido como ejecución hipotecaria, se ordena y notifica al propietario que debe hacerse cargo de la deuda que tiene contraída con la entidad financiera.

El lanzamiento

El lanzamiento viene después de la ejecución hipotecaria, con una diferencia de algunos meses, se trata de la acción con la que se desposee a una persona de la posesión de un inmueble, obrando en consecuencia de una resolución judicial o gubernamental. Se procede a expulsar de su vivienda al propietario que no ha sido capaz de cumplir con los plazos y cantidades que acordó en el momento de la firma de su hipoteca, el lanzamiento es un acto crudo y violento en si mismo, basta con haber visionado alguno de los vídeos que circulan por la red para hacerse una idea, ni siendo un «lanzamiento tranquilo», esto es sin resistencia del propietario, le quita ni un ápice de crudeza al momento en el que la comisión judicial, las fuerzas del orden público, el representante de la entidad financiera y el cerrajero se presentan en la vivienda del lanzado y le requieren que desaloje la misma.

Una de las formulas para paralizar la ejecución hipotecaria y no llegar al momento del lanzamiento, es la dación en pago, de la que seguramente todos hayamos oído hablar, sobre todo desde que la Plataforma de Afectados por la Hipoteca impulsó una ILP en la que pedía la dación en pago, ILP rechazada en el Congreso. La dación en pago es la acción de dar algo para satisfacer la deuda contraída, en el tema que nos ocupa sería la entrega de la vivienda para satisfacer la hipoteca, con ello debería desaparecer la deuda. En nuestro sistema legal no existe la dación en pago, bueno en realidad existe algo que tiene la calidad de «propuesta o declaración de intenciones», pero no hay ninguna ley, al estilo de países de nuestro entorno, que obligue a las entidades financieras a aceptar la vivienda como pago de la hipoteca, y que con esa dación se finiquite la deuda. En España la deuda persiste tras ser despojado de la propiedad a la que estaba ligada.

La Ley 1/2013 de 14 de mayo

Decíamos antes que en España no está regulada legalmente la dación en pago, sino que existe una especie de propuesta o declaración de intenciones, siendo más precisos lo que existe es una recomendación a todas aquellas entidades que hayan suscrito el Código de Buenas Prácticas Bancarias, para proceder a ella y de ese modo suspender el lanzamiento, todo ello con el cumplimiento por parte del propietario de unos requisitos muy restrictivos que hacen que la cifra de daciones en pago realizadas sea ridícula enfrentada a la cifra de lanzamientos consumados en el mismo periodo de tiempo.

En el camino de «suavizar» o «frenar», los efectos de la aguda crisis que desde 2008 ha asolado nuestro país, y cuyos principales afectados han sido personas que no han podido seguir pagando sus hipotecas por su situación de paro indefinido, en Mayo de 2013 se promulgó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,  queremos reparar en una curiosidad, casi a mediados del año 2013 se aprueba la primera ley de ese año, pues bien existen en esa ley unos requisitos para poder suspender el lanzamiento de una vivienda:

• la existencia de proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria,
• que se trate de vivienda habitual,
• que los afectados sean parte de colectivos especialmente vulnerables,
• y que sus circunstancias económicas sean «especiales».

Bueno parece claro que para podernos acoger a esta Ley debemos estar en un colectivo vulnerable y tener circunstancias económicas especiales, vamos a ver que condiciones impone la Ley para que estemos dentro de esos colectivos y cumplamos las circunstancias económicas.

Colectivos especialmente vulnerables

Para que la Ley considere que los afectados son miembros de colectivos especialmente vulnerables, han de encontrarse dentro de alguno de estos supuestos:

• ser familias numerosas según la legislación vigente,
• o familias monoparentales que tengan dos hijos,
• que la familia tenga algún menor de tres años,
• familias con personas a su cargo con discapacidad superior al 33%, o en situación de dependencia, o que por motivos de enfermedad estén incapacitados para realizar una actividad laboral,
• familias en las que el deudor esté en desempleo y con las prestaciones de desempleo agotadas,
• familias conviviendo en la misma vivienda una o más personas, unidas al titular de la hipoteca o cónyuge que tengan vínculo de parentesco hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que estén en una situación personal de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que incapacite temporal o permanentemente para la actividad laboral.
• familias con víctimas de violencia de género a conformidad con la legislación vigente, y que la vivienda que nos ocupe sea su domicilio habitual.

Circunstancias económicas especiales

Las circunstancias económicas especiales a las que se refiere la Ley 1/2013, son que el conjunto de los ingreso que la familia tiene no ha de superar el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de catorce pagas, este indicador es publicado cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Pero admite la posibilidad de superar ese límite si se encuentran dentro de alguno de los supuestos siguientes:

• Se puede llegar a cinco veces dicho indicador en el caso de que el ejecutado sea persona con parálisis cerebral, con enfermedad mental o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33%, o con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65%, también en casos de enfermedad grave que incapacite, a la persona o a su cuidador, a la hora de realizar una actividad laboral.
• El límite será de cuatro veces el citado Indicador, si se trata de unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral, o de unidad familiar con la que convivan, en la misma vivienda, una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situación personal de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral.
• Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda.
• Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.
• Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

Para entender que la alteración significativa de sus circunstancias económicas sea tal, la ley marca que el esfuerzo de la carga hipotecaria sobre la renta de la familia se debe ahaber multiplicado por lo menos por 1.5 y se entiende por unidad familiar la que se compone por el deudor su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar.

Bien todos estos requisitos sociales y económicos deben ser acreditados por el deudor, con arreglo a los documentos referidos en la Ley 1/2013 en su artículo dos, en cualquier momento del procedimiento.

Un saludo.

Nota acerca de la imagen que acompaña esta entrada:

New York – East Side eviction. Two men standing on sidewalk with possessions. Slightly cropped from original. This image is available from the United States Library of Congress’s Prints and Photographs division under the digital ID cph.3a52971

Una nueva entrada de nuestro ciclo sobre el Código Civil, en esta ocasión vamos a empezar con el Título Preliminar del mismo, que reza De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia. Como ya sabéis ponemos la experiencia del bufete en materia de derecho civil a vuestra entera disposición. Todos los que necesitéis un abogado civil en Madrid, podéis contactarnos a través del formulario que os dejamos en esta web.

El Título Preliminar se estructura en cinco Capítulos, hoy vamos a centrarnos en los dos primeros, el Capítulo Primero, Fuentes del Derecho, en él se indican las fuentes del ordenamiento jurídico español, que son estas tres:

1. la ley,
2. la costumbre,
3. los principios generales del derecho.

Expresa también en este primer capítulo que disposiciones que contradigan a otras de rango superior no tendrán validez alguna, que la costumbre tan solo se rige en defecto de alguna ley, siempre y cuando no vaya contra la moral o el orden público, y que por supuesto sea probada como tal. Y los principios generales del derecho serán de aplicación en ausencia de ley o costumbre.

En cuanto a normas incluidas en tratados internacionales, solo serán de aplicación directa si han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico español, publicándose en el BOE. Así mismo la «jurisprudencia» completará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de forma reiterada establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, costumbre y los principios generales del derecho. Tanto los jueces como los tribunales deben resolver todos los casos que conozcan usando estas fuentes y su orden.

La entrada en vigor de las leyes será a los veinte días de su publicación integra en el BOE, al no disponerse otra cosa en las mismas, Para derogar leyes será preciso hacerlo con otras posteriores. Esa derogación tendrá el alcance dispuesto en la nueva norma y se extiende a leyes nuevas que incidan en la misma materia y sean incompatibles con la anterior. Al tiempo la derogación de una ley, no presupone que leyes por esa derogada vuelvan a tener vigencia. Y ninguna ley tiene efecto retroactivo si no se dispone lo contrario en la misma.

El Capítulo Segundo del Título Preliminar, de la Aplicación de las normas jurídicas, comienza diciendo que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.»

En la aplicación de las normas jurídicas debe primar la equidad, pero en las resoluciones de los tribunales podrán descansar en ésta si la ley expresamente lo permite. Cuando las normas no contemplen algún supuesto concreto, podrán aplicarse otras análogas que sirvan para regular otros supuestos semejantes. Leyes penales, las temporales y las excepcionales, no pueden aplicarse ni a supuestos, ni en momentos distintos de los comprendidos por ellas. Al tiempo las disposiciones contenidas en este Código servirán para suplir en otras materias a las leyes que las rijan.

En cuanto a los plazos, si están señalados por días contando desde uno determinado, éste queda excluido del cómputo, empezando al día siguiente. Cuando el plazo está fijado en meses o años se computa de fecha a fecha. Si para el vencimiento de un plazo de un mes no existe día equivalente al inicial del cómputo se entiende que el mismo expira el último día del mes. Por último en el cómputo civil de los plazos no serán excluidos los días inhábiles.

Eficacia general de las normas jurídicas

El Capítulo Tercero del Título Preliminar se estructura en dos artículos, el 6 y 7 de nuestro Código Civil, en ese primer artículo el seis dice, que «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento», sin duda es una de las máximas que impera en nuestro derecho y que es de las más escuchadas, nadie puede objetar ante un incumplimiento de la Ley su desconocimiento, en ningún caso y bajo ningún concepto. «el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen». En este mismo Código Civil se dirimen algunas de estas situaciones, como en casos de acción de buena fe o que se haya equivocado el destinatario por Ley de alguna prebenda. «La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros», si en algún caso el beneficiario de algún derecho reconocido por Ley no quiere hacer uso de éste, solo se le podrá impedir si afecta al bien común o perjudica a una tercera o terceras personas. Continua el Artículo seis, «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención», la propia redacción de las leyes puede inferir efectos distintos al de la nulidad de pleno derecho. Y finaliza, «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir».

En el artículo siete, se empieza afirmando «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe», otra máxima de nuestro derecho quizás menos conocida que la anterior, la ley no puede ser retorcida en su aplicación buscando efectos que escapan al espíritu de la misma. «La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso«, para ahondar y delimitar más si cabe el primer punto de este artículo siete, se aclara que la ley no puede ser la excusa para que se produzcan situaciones de abuso e inferir daños a terceros, y que al tiempo esta conducta debe ser castigada y perseguida por la propia Ley.

En próximas entradas abordaremos los tres capítulos restantes del Título Preliminar.

Un saludo.