Como abogados expertos en Derecho Civil asistimos a muchos y variados procedimientos de desahucio por precario, una figura recogida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil a través de la cual se resuelven <<aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito>> (SAP Madrid 25/9/2014).

Dicho de otra manera: se trata de una situación en la que una persona o personas utilizan un inmueble sin pagar renta y sin tener derecho a ello frente al dueño.

¿Qué es el precario?

La jurisprudencia ha definido la institución del precario como aquella situación de hecho en la que se utiliza un bien ajeno, por ejemplo una vivienda, de manera gratuita y sin tener la posesión. Se da la tenencia del bien sin tener un título jurídico que lo permita. Bien porque nunca se ha tenido o bien porque se tenía y se perdió.

Esta figura se asocia con la propiedad de inmuebles y fincas por que, como decíamos, permite recuperar la posesión de un inmueble de manos de aquellos que lo están usando sin pagar renta y sin tener derecho a ello. Incluso aunque abonen los gastos del inmueble o finca, como por ejemplo los de suministros.

¿Cómo se recupera el inmueble? A través de un juicio verbal de desahucio por precario.

Supuestos más habituales de precario

El concepto de precario abarca situaciones tan dispares como:

• un inmueble cedido en su momento de forma gratuita a un familiar o a un amigo.
• un inmueble sobrevenido en herencia que está siendo usado en exclusividad por uno de los co-herederos
• la ocupación de un inmueble sin consentimiento nuestro
• cesión de un inmueble por parte de unos padres con motivo del matrimonio de su hijo/a. En este caso se encuentra en situación de precario la ex-pareja en caso de separación o divorcio.

Diferencias entre comodato y precario

El comodato es un tipo de préstamo en el que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva (art. 1740 CC).

Por ejemplo, si somos dueños de un inmueble y se lo entregamos a un tercero durante un tiempo determinado y para un uso concreto, digamos como vivienda o lugar de trabajo, estamos ante un comodato. Esa entrega debe ser gratuita.

¿Qué diferencias existen entre el comodato y el precario?

La diferencia fundamental entre ambas figuras jurídicas tiene que ver con la duración del uso del bien: si existe un plazo de tiempo determinado para su uso es un comodato, y si no hay un plazo, es un precario.

Otras diferencias son:

• el comodato es un contrato previsto en el Código Civil, mientras que el precario no aparece previsto ni regulado como contrato.
• cuando existe un contrato entre las partes es un comodato pero si no existe ese contrato es una posesión en precario.
• si se pacta un uso concreto y específico de la vivienda estamos ante un comodato y si no se acuerda un uso concreto estamos ante un precario.
• los procedimientos para recuperar la posesión son diferentes: mientras que en el comodato el procedimiento correcto es el juicio ordinario, en el caso desahucio por precario habrá que tramitar un juicio verbal de desahucio por precario.

¿Qué es el juicio verbal de desahucio por precario?

El juicio verbal de desahucio por precario sirve para recuperar la posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario por parte del dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseerla (art. 250.1.2º LEC).

Para que pueda utilizarse este procedimiento se exige cumplir los siguientes requisitos:

• tener un título del que derive la posesión real de título de dueño o cualquier otro derecho real que permita su disfrute
• la correcta identificación de la finca objeto de desahucio para que su recuperación pueda llevarse a cabo sin dificultad.
• que el demandado disfrute o tenga en precario una finca ajena sin pago de renta.

Fases del proceso de desahucio por precario

La pretensión de recuperación de la finca por precario se tramita a través del juicio verbal. De manera muy simplificada, las fases del proceso serían las siguientes:

¿Es necesario hacer un requerimiento previo?

Pues la verdad es que no hay necesidad de avisar al ocupante del inmueble de la apertura de las acciones judiciales, la ley no exige el requerimiento previo. Pero con base en nuestra experiencia sí aconsejamos que se haga. Por dos razones fundamentales:

• Porque tratar de conseguir una solución extrajudicial es algo que siempre hay que intentar. Ya lo dice el refrán: más vale un mal arreglo que un buen pleito.
• Porque cuando lleguemos ante el Juez, demostrar que se ha intentado evitar acudir a la vía judicial nos puede ser útil. Por ejemplo en la imposición de las costas, en el sentido de que éstas sean imputadas al demandado.

Otras cuestiones sobre el desahucio por precario

• Puesto que se trata de una cesión gratuita, el dueño puede reclamarla cuando quiera.
• Su mera voluntad es suficiente, no tiene que alegar ninguna causa o justificación.
• El proceso de desahucio por precario se debe entablar frente a los poseedores reales del bien a recuperar. Esto significa que si en su día cedimos el inmueble expresamente a una persona, es contra esa contra la que interpondremos la demanda. Si dicha persona ha permitido que terceras personas ocupen el bien, no tenemos porqué ampliar la demanda contra esos terceros.
• En el caso de que nos encontremos ante una ocupación ilegal, y por consiguiente no hubiese existido cesión a personas conocidas, la demanda se presenta frente a las «desconocidas personas» que ocupan nuestro inmueble.

Si tenemos un bien inmueble que pertenece a varios copropietarios, tenemos el derecho a exigir nuestra parte sobre ese bien. Exigiendo la división de la cosa común, tal y como establece el código civil en los artículos 400. Desde nuestro blog de abogados en Madrid, en otras entradas hemos hablado sobre la extinción de condominio.

¿Qué ocurre si sobre ese bien inmueble existe un derecho de usufructo?

Cuando uno de los copropietarios o bien un tercero, tiene un derecho de usufructo sobre ese bien inmueble no es tan fácil la división de la cosa común. Nos vamos a encontrar con 2 situaciones muy distintas:

El usufructo no está inscrito

Si el usufructo no está inscrito, la persona que lo adquiera no se verá afectado por ese usufructo. Siempre y cuando no se pueda demostrar que actuó de mala fe.

El usufructo si está inscrito

Si el usufructo se encuentra inscrito, no se verá afectado por la división de la cosa común. Según el artículo 405 CC, se determina que un tercero no se podrá ver afectado por la división. Por lo que, en caso de que se proceda a la venta del inmueble el usufructo seguirá manteniendo el derecho de uso y disfrute sobre el inmueble.

El usufructuario carecerá de legitimación activa y pasiva

La legitimación activa y pasiva, pertenece únicamente a los copropietarios o dueños. Por ello, el usufructuario carecerá de legitimación. Además el usufructuario no verá afectado su derecho de uso y disfrute, ya que esté quedará como estaba.

En el caso de que el usufructo sea solo sobre una cuota indivisa, existe la posibilidad de que el usufructuario se vea afectado al realizar esta división de la cosa común. Por ello, se puede otorgar el derecho a la intervención del usufructuario en la división de la cosa común, para evitar la alteración del usufructo.

Sin lugar a dudas uno de los conceptos jurídicos más utilizados en procesos de divorcio es el de la extinción del condominio. Cuando las partes pactan que se cede a una de ellas la propiedad de la vivienda. La regulación de la extinción del condominio se hace en nuestro Código Civil. En concreto en los Artículos 400 y 406. Se habla en ellos de la división de la cosa común en las comunidades de bienes. Legalmente se usan hasta tres términos para una situación idéntica, la comunidad de bienes, el condominio o la copropiedad. Nosotros hoy nos preguntamos qué pasa con la extinción de condominio con hipoteca.

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El paso del tiempo es una formula permitida para hacerse con la propiedad y el resto de derechos reales. Obviamente para que así sea se requieren algunos requisitos. Esta figura se conoce en derecho como usucapión o prescripción adquisitiva de dominio. Cuando se habla tanto de prescripción adquisitiva de dominio o de usucapión se habla pues de lo mismo. De adquirir una propiedad por el paso del tiempo. Esta figura viene recogida en el Artículo 1930 de nuestro Código Civil:

”Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales. También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean”

Diferencias entre prescripción adquisitiva y extintiva

La prescripción adquisitiva y la extintiva son diferentes instituciones en derecho. La segunda es una formula para la extinción de las acciones ligadas a unos derechos de contenido patrimonial. Se dan por la inactividad de quien es el acreedor y el paso del tiempo. A esta formula se la conoce también como prescripción liberatoria. En cuanto a la prescripción adquisitiva se trata de la forma de adquirir una propiedad de un o unos bienes, por la posesión de los mismos durante un tiempo. Siempre que se den una serie de requisitos que marca la Ley.

La usucapión está apoyada en que el titular del derecho demuestra negligencia o abandono, por inactividad. De tal forma que un tercero termina adquiriendo el derecho por la posesión del bien durante un espacio de tiempo.

Diferentes clases de prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva puede ser de dos clases, la ordinaria y la extraordinaria. En la primera se exige que exista justo título y buena fe en el que posee el bien. La extraordinaria se atiende ante la inexistencia de los requisitos de la anterior, y por consiguiente un plazo de posesión más largo. Ahora veremos las características de cada una de ellas.

Qué es la prescripción adquisitiva ordinaria

Para que se de se exige que durante el tiempo marcado por Ley se posea el bien con buena fe y justo título. Se contempla en el Artículo 1940 del Código Civil:

Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley

La posesión

En cuanto a la posesión indica el Código Civil, que debe ser en concepto de dueño. Que la misma sea pública, de forma pacífica y que no se haya interrumpido en el tiempo. Así las cosas se entiende por interrumpida cuando la posesión se interrumpe o bien de forma natural, o por la prescripción o civilmente. Naturalmente cuando la posesión cesa por más de un año por cualquier causa. La interrupción civil por citación judicial hacía el poseedor. O bien por que el poseedor realice reconocimiento tácito o expreso del derecho del dueño.

La buena fe

La buena fe del poseedor se da en dos sentidos, buena fe positiva o negativa. La primera es por tener la creencia de que el dueño del bien era la persona de quien recibió el mismo. Es decir al creer que era el dueño entendía que solo él podía transmitir el dominio del mismo. La segunda es por ignorancia del vicio al adquirir el mismo. Es decir nada se le puede objetar al que recibe el bien si no sabía al adquirirlo que existía vicio que lo invalidaba.

El justo título

Se entiende por título a efectos de la prescripción adquisitiva aquel que sirve de causa a la posesión. Ha de tener una serie de requisitos. Sera justo, entendiéndose que baste para transferir el dominio legalmente. Entre ellos están la herencia, la donación, la compraventa o la permuta, por ejemplo. Al tiempo ha de ser verdadero y válido. También debe ser probado, es decir no que se presuma. E inscrito, la prescripción adquisitiva ordinaria no cabe ante título inscrito en el Registro de la Propiedad. Al no ser que exista otro título igualmente inscrito.

El tiempo

Existen diferentes plazos de tiempo, dependiendo de si el bien es mueble o inmueble. Para los bienes muebles se precisa una posesión no interrumpida de tres años mediando buena fe. Para el dominio y resto de derechos reales de un bien inmueble se requiere posesión de diez años estando presente, o bien veinte ausente. Mediando buena fe y justo título. Si en el plazo de tiempo de posesión hubo ausencias y presencias alternas, se computan dos de ausencia como uno de presencia, con el fin de llegar a los diez años de posesión presencial. Ausencias de menos de un año completo y continuado no se computan para la prescripción.

Qué es la prescripción adquisitiva extraordinaria

Como ya hemos dicho en este caso no se pide buena fe ni título justo, pero sí por el contrario mayor plazo de tiempo. Del mismo modo que la anterior se da sobre bienes muebles e inmuebles. Para los primeros es un plazo de seis años, sin interrupción y sin precisar más condiciones. Para los inmuebles se precisa de posesión no interrumpida de treinta años. Sin necesitar ni título, ni buen fe, ni se distinguen años presentes o ausentes. Esto no se da para las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes.

Cómo se computa el tiempo

Para computar este tiempo se deben seguir tres premisas:

1. el poseedor actual podrá sumar su tiempo al de su causante, de tal modo que sume el necesario para la prescripción,
2. se da por presumido que el poseedor actual, siéndolo en otra época anterior, lo ha sido también durante el tiempo intermedio al no ser que se pueda probar que no,
3. el primer día que se cuenta en el plazo se da por completo, pero el último se exige que lo sea en su totalidad.

Los efectos de la prescripción adquisitiva

Como no puede ser de otra manera el efecto principal de la prescripción adquisitiva no es otro que adquirir el derecho de propiedad, o cualquier otro derecho real. Al ser poseído en el tiempo y con los requisitos que se marca. La adquisición se produce cuando se cumple el plazo de tiempo, pero es necesario que se realice la acción judicial. La adquisición no se aplica de oficio en ningún caso. La carga de la prueba recae en quien pretende la prescripción adquisitiva, es decir demostrar que se reúnen todos los requisitos. Quien se oponga a ella deberá demostrar de los hechos que impiden que ésta se lleve a cabo.

La semana pasada hablamos de los aspectos legales de la incapacitación. Hoy nos centramos en la institución de la tutela. La institución de la tutela es una medida de protección dirigida a menores de edad no emancipados que no se encuentran bajo el cuidado de la potestad parental. Al tiempo es indicada para los incapacitados judicialmente. Estas personas son especialmente vulnerables y por ello se les debe ofrecer la protección de la tutela.

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