El aval altruista y la protección de los consumidores

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Auto del 14 de septiembre de 2016 ha dictaminado que las personas que garanticen, en condición de avalistas hipotecarios, el contrato de crédito de una empresa de la que no sean administradores ni tengan una participación significativa en el capital social, deben ser considerados consumidores.

La consideración del fiador como consumidor permite, por ejemplo, que el aval sea declarado nulo cuando el contrato no informe de los riesgos de la operación.

Esta nueva interpretación jurisprudencial tiene una gran importancia ya que ha abierto la puerta a posibles reclamaciones a los garantes de créditos, préstamos, etc a oponerse a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas.

Vamos a explicarlo.

Qué debemos entender por consumidor 

La Directiva 93/13/CEE del consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores incluye dentro del concepto de consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Por su parte, la Sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019 ha delimitado los criterios de la noción de consumidor, estableciendo que

<<debe interpretarse de manera restrictiva en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona>>.

El motivo para no tener en cuenta la situación objetiva de una persona es que dicha persona puede ser consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

Por consiguiente, el régimen de protección del consumidor únicamente será de aplicación a los contratos que celebre una persona fuera de su actividad profesional y con el fin de satisfacer las necesidades que pertenecen a su esfera personal.

Dicho de otra manera:

para que una persona pueda considerarse consumidor, es necesario que el contrato tenga como objetivo la satisfacción de las necesidades personales o familiares de esa persona, o que los bienes adquiridos lo sean para el consumo privado.

Por su parte, el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU) ha adoptado el criterio de la celebración del contrato en un  ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional, abandonando el criterio anterior del destino final de los bienes o servicios.

Así, en su art. 3 define a los consumidores como

<<las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, añadiendo en esta categoría a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial>>.

No es lo mismo consumidor que profesional 

Cuando los que contratan son los consumidores, se exige un deber de transparencia.

Este deber de transparencia según ha sido delimitado en la STS 12/2020, de 15 de enero de 2020, comporta

<<que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado>>.

Señala asimismo la STS 12/2020, que respecto a las condiciones generales sobre elementos esenciales del contrato

<<se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato>>.

El régimen de protección de los consumidores no se aplica a los contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional y este control de transparencia material del que venimos hablando no se exige en la contratación entre empresarios.

El motivo es que se considera que el consumidor es la parte más débil de la relación contractual, desequilibrio que no se da en la contratación entre empresarios.

El carácter accesorio de la fianza 

Establece el art. 1822 del Código Civil que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste.

Es decir, que el incumplimiento del deudor es requisito imprescindible para que el acreedor pueda ejercer el derecho de reclamación frente al fiador.

En este sentido el art. 1830 CC establece que el acreedor no puede requerir al pago al fiador sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor.

La causa de la fianza es la misma que la del negocio principal y puede tener un carácter oneroso o gratuito.

La fianza es un contrato accesorio del préstamo y así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencia 56/2020 de 27 de enero señalando que no puede afirmarse que la fianza sea una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Por otra parte, en el caso de la fianza solidaria no se da una obligación única con una pluralidad de deudores sino que nos encontramos ante dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta.

Qué sucede cuando es un consumidor el que presta la fianza 

La persona que presta la fianza puede ser un consumidor y, en ese caso, habrán de aplicarse los controles de transparencia y abusividad que protegen a los consumidores. Aplicando dichos controles se podrá determinar si las condiciones de la fianza son desproporcionadas en atención al riesgo garantizado.

Ahora bien, la pregunta que se plantea, y a la que ha dado respuesta el Auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016, es si el carácter accesorio de la garantía hace que se pueda, o no se pueda, calificarse de consumidor al garante cuando se trata de una persona física que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional.

La doctrina que ha establecido el Alto tribunal europeo es que:

  • Los contratos de fianza se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE.
  • El fiador tendrá la protección de dicha Directiva cuando tenga la condición de consumidor incluso cuando el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil.
  • La protección de la Directiva se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria.

Así, sobre la base de la diferenciación entre el contrato principal y el contrato de fianza el TJUE, en Auto de 19 de noviembre de 2015 concluye que la Directiva 93/13/CEE puede aplicarse a un contrato de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil.

Y ello por esa persona física actuaba con un propósito ajeno a su actividad profesional y no tenía vínculos funcionales con dicha sociedad.

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Los desahucios y sus tipos

¿Qué es un desahucio? ¿Qué tipos hay? ¿Y una ejecución hipotecaria? ¿En qué se diferencian una cosa y otra?

Nuestros expertos en Derecho Civil reciben a diario numerosas consultas relacionadas con los desahucios. En este artículo resolvemos algunas de estas dudas tan frecuentes.

¿Qué es un desahucio? 

El juicio de desahucio es un procedimiento judicial, especial y sumario, que sirve para que el propietario pueda recuperar la posesión tanto de un inmueble arrendado como de un inmueble cedido en precario.

Está regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los supuestos de desahucio más habituales son el desahucio por falta de pago de la renta, el desahucio por expiración del plazo y el desahucio por precario, que ya explicamos en este artículo.

Desahucio por falta de pago de la renta 

El desahucio por falta de pago se encuentra regulado en los arts. 250.1 y 22.4 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Cuando los inquilinos, técnicamente decimos arrendatarios, dejan de pagar la renta el propietario o arrendador tiene dos opciones:

  • solicitar a la autoridad judicial la recuperación de la vivienda o inmueble ó
  • solicitar a la autoridad judicial no sólo la recuperación del inmueble sino también el importe de las rentas y cualquier otra cantidad adeudada, como por ejemplo los suministros.

Esta segunda opción suele ser la más habitual.

En los juicios de desahucio por falta de pago, si tras el requerimiento judicial no se formula oposición por parte del arrendatario se dará por terminado el procedimiento. Esto tiene como consecuencia que se pase directamente a la fase de ejecución del lanzamiento.

Por otra parte, el arrendatario tiene la posibilidad, una sola vez durante toda la vigencia del contrato, de evitar ser desahuciado si abona el total de las cantidades adeudadas. Esto es lo que se conoce como enervación.

No será posible la enervación cuando el arrendatario ya haya enervado el desahucio en una ocasión anterior. Con la excepción de que el cobro no hubiera tenido lugar por causas imputables al arrendador.

Tampoco cuando el arrendador haya requerido el pago al arrendatario con al menos treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se haya efectuado en ese plazo de tiempo.

Desahucio por expiración legal o contractual del plazo 

El desahucio por expiración del plazo se da cuando se cumple la duración del contrato y el arrendador quiere recuperar la vivienda para él mismo, su familia o para arrendarla de nuevo en otras condiciones y el arrendatario no desaloja el inmueble voluntariamente.

En el desahucio por expiración del plazo legal o contractual se da traslado de la demanda a la parte demandada (el arrendatario) para que la conteste en el plazo de díez días. Si ninguna de las partes lo solicita y la autoridad judicial no lo considera necesario, no se celebrará la vista del juicio sino que se dictará sentencia directamente.

La ejecución hipotecaria no es un tipo de desahucio 

Es importante subrayar antes de nada que no es correcto emplear el término  desahucio cuando hablamos de ejecuciones hipotecarias, ya que para que se lleve a cabo un desahucio es necesario que se haya ejercitado la acción de desahucio como hemos visto en los supuestos anteriores, cosa que no sucede en las ejecuciones hipotecarias.

Si la ejecución hipotecaria no es un tipo de desahucio, ¿entonces qué es?

Vamos a explicarlo.

Qué es una ejecución hipotecaria 

La forma más habitual de comprar una vivienda es solicitando un préstamo con garantía hipotecaria. En estas operaciones el préstamo del dinero se garantiza constituyendo una hipoteca sobre el propio inmueble. Esto significa que en caso de impago el banco puede solicitar que se inicie un procedimiento judicial para la venta pública del inmueble y cobrar así el importe de la deuda.

Ese procedimiento recibe el nombre de ejecución hipotecaria y se encuentra regulado en los artículos 681 a 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

Dicho de otra manera: a través de la ejecución hipotecaria la entidad financiera consigue cobrar su deuda en caso de impago de los deudores. Como hemos dicho, se subasta el inmueble en cuestión y con el dinero recaudado se salda la deuda con la entidad financiera. 

En el caso de que no haya postores para la compra de la vivienda en la subasta la entidad financiera puede adjudicarse la vivienda.

Además, es posible que tras la subasta del inmueble siga quedando parte de la deuda por pagar. Esto sucede cuando el dinero recaudado en la subasta del inmueble es inferior a la deuda contraída con el banco.

En ese caso la entidad bancaria acreedora podrá exigir el embargo de los bienes presentes y futuros del deudor hipotecario.

Para que la entidad financiera pueda iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria, el incumplimiento del deudor debe ser suficientemente significativo en atención al préstamo contratado.

Por otra parte, en caso de que el deudor hipotecario se niegue a cumplir la resolución judicial y desalojar el inmueble no es necesario iniciar un nuevo proceso ejecutivo, sino que se procederá al lanzamiento.

El lanzamiento es el acto mediante el que se despoja al deudor hipotecario de la posesión material del bien inmueble para ejecutar la resolución judicial.

Caso de éxtio por desahucio relacionado:

 

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Uniones de hecho: la indemnización por dedicación a la familia

El Código Civil establece la obligación para ambos cónyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio de manera proporcional a sus recursos económicos, computando las tareas del hogar como contribución a las cargas.

Esta contribución al matrimonio con las tareas del hogar puede dar lugar a una indemnización que viene regulada en el art. 1438 CC para los matrimonios en régimen de separación de bienes.

Sin embargo, ¿qué sucede en el caso de las uniones de hecho? ¿Existe esta posibilidad también?

Vamos a explicarlo.

Consideraciones previas 

Como siempre que hablamos de las uniones de hecho, hay que tener en mente que en el derecho civil común no existe una regulación de este tipo de parejas.

Únicamente encontramos normativa que regula determinados aspectos concretos relacionados con este tipo de parejas, como por ejemplo en materia de subrogación en el arrendamiento urbano por muerte del conviviente del inquilino.

En cambio, en el ámbito del derecho civil autonómico sí encontramos regulaciones detalladas de las parejas de hecho.

Por ejemplo respecto a la indemnización por dedicación a la familia en las uniones de hecho, la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas de la comunidad autónoma de Aragón, reconoce una compensación económica si existe dedicación al cuidado de los hijos/as, el hogar, etc. 

Asimismo es importante destacar que los miembros de una unión de hecho pueden regular tanto los aspectos económicos de su unión como los aspectos relativos a la ruptura de la pareja.

Es decir, es posible, aunque no muy frecuente, que los convivientes establezcan los pactos que consideren oportunos para liquidar sus relaciones económicas tras la ruptura de la convivencia. Ello en el marco del ejercicio de su autonomía privada. 

Efectos de la ruptura en las parejas de hecho 

En el caso de las relaciones de convivencia more uxorio la jurisprudencia ha reconocido que ciertas reclamaciones económicas tras la ruptura pueden ser legítimas.

La razón es que hay que evitar que una de las dos personas que forman parte de la unión de hecho se vea perjudicada por esa situación.

Es decir, en determinados casos será posible indemnizar al conviviente que haya sufrido algún empeoramiento en su situación económica como consecuencia de la ruptura de la unión de hecho.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que se ha producido un cambio jurisprudencial en la forma de resolver esta cuestión, ya que en un primer momento se aplicó analógicamente a las parejas de hecho el art. 97 relativo a la pensión compensatoria.

Esa jurisprudencia ha sido superada y en la actualidad es doctrina consolidada que no procede la aplicación analógica del art. 97, puesto que la unión de hecho y el matrimonio no son equivalentes.

Indemnización por dedicación a la familia en las uniones de hecho 

Como hemos dicho antes los pactos de los convivientes para regular los efectos de la ruptura de la pareja son válidos, en la medida que supongan un equilibrio razonable de los intereses de ambas partes.

Se puede acordar que ambos se hagan cargo de los gastos para la atención de la familia a partes iguales, en proporción a sus recursos económicos o que recaigan sobre uno de ellos, eximiendo al que se dedica al trabajo doméstico.   

También es posible establecer o bien excluir indemnizaciones en caso de una posible ruptura de la relación de pareja.

¿Qué pasa cuando no existen pactos de ningún tipo?

En las situaciones en las que no existen pactos expresos o tácitos entre las partes, la jurisprudencia ha recurrido habitualmente a la aplicación del principio general de prohibición del enriquecimiento injusto.

Esta doctrina del enriquecimiento injusto persigue proteger al conviviente perjudicado por la ruptura de la unión de hecho.

Los presupuestos para que se pueda establecer que concurre un «enriquecimiento injusto» son:

  • que exista un aumento del patrimonio de uno de los dos convivientes
  • que exista un empobrecimiento patrimonial del otro conviviente
  • que no exista una causa que justifique dicho enriquecimiento económico de uno de los dos

Estas circunstancias de desequilibrio patrimonial de uno en relación con el otro, deben tener su origen en la dedicación del miembro perjudicado al cuidado de la familia y del hogar. 

Y, al contrario, en caso de que la persona que demanda la indemnización no se haya empobrecido ni haya abandonado expectativas ni haya dejado de obtener beneficios mediante el desarrollo de su actividad para dedicarse al cuidado de la familia, se entenderá que no se puede aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto.

En estos casos no se tiene en cuenta quién rompe la convivencia ya que no se trata de una sanción por poner fin a la vida en común, sino que lo que se busca es compensar al conviviente perjudicado por el enriquecimiento sin causa de la otra persona.

Conclusión sobre la indemnización en las relaciones de convivencia more uxorio 

A tenor de todo lo que hemos visto en el artículo podemos concluir que los miembros de una pareja estable no casada pueden acceder a una compensación por dedicación a la familia y a las tareas del hogar bajo dos circunstancias:

  • porque así lo hayan pactado entre ellos
  • aunque no lo hayan pactado, en aplicación del principio general del enriquecimiento injusto si se cumplen los requisitos necesarios. 

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La reforma de los delitos contra la libertad sexual

El 6 de julio de 2021 el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes del Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida como

<<Ley del sólo sí es sí>>

Según reza la exposición de motivos, esta Ley Orgánica persigue una doble finalidad:

la protección integral del derecho a la libertad sexual

y la erradicación de todas las violencias sexuales. Especialmente aquellas cometidas en el ámbito digital.

Para ello se busca reforzar las medidas de prevención y sensibilización, por un lado, y los mecanismos de reparación y acompañamiento por otro.

También se pretende dar cumplimiento a las obligaciones de los principales tratados internacionales y europeos de derechos humanos ratificados por España, entre otros:

  • la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés)
  • el Convenio sobre la Prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica del Consejo de Europa (Convenio de Estambul) ratificado por el Estado español en 2014.
  • el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos del Consejo de Europa (Convenio de Varsovia).

Estas son algunas de las claves de la reforma:

Redefinición del consentimiento 

El nuevo texto normativo sitúa el consentimiento como la piedra angular sobre la que se configuran los delitos contra la libertad sexual y fija un modelo de consentimiento positivo.

Este modelo se encuentra inspirado en el Convenio de Estambul aprobado en 2011 por el Consejo de Europa y ratificado por España en 2014.

Así, el consentimiento positivo conocido como «sólo sí es sí» establece que

La pasividad o el silencio de la víctima no implica consentimiento.

Se pone el acento, pues, en que el silencio no significa el consentimiento tácito de la víctima.

Tras los cambios introducidos en la última versión, el consentimiento queda definido de la siguiente manera:

«Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

Eliminación de la distinción entre abuso y agresión sexual 

La norma elimina la tipificación como abusos y, por tanto, la distinción entre abuso y agresión sexual, estableciendo que toda conducta sexual realizada sin consentimiento es agresión sexual.

Se adapta así la normativa al Convenio de Estambul, que obliga a que la regulación de los delitos sexuales se haga con base en el consentimiento y no en cualquier otro elemento como por ejemplo la forma en que se produce o los medios que se emplean para llevar a cabo el atentado contra la libertad sexual de la víctima.

Además se introduce la agravante específica de género en estos delitos, aunque únicamente aplicable a parejas o ex-parejas.

Se tipifica la <<sumisión química>> como forma de comisión de la agresión sexual 

La reforma introduce expresamente como forma de comisión de la agresión sexual la denominada <<sumisión química>> o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la víctima.

Según la nueva redacción

«se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad».

El acoso callejero pasa a ser delito 

La norma incorpora en el Código Penal un delito de acoso que pretende perseguir el comúnmente conocido como <<acoso callejero>>.

Este tipo de acoso, consistente en dirigirse a otra persona

<<con expresiones, comportamientos o proposiciones sexuales o sexistas>> se tipifican como delito leve cuando <<creen en la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad>>.

La sanción para este delito puede consistir en penas de multa, de localización permanente o de trabajos en beneficio de la comunidad.

Derecho a la reparación de las víctimas 

Una de las novedades de la reforma es el desarrollo del derecho a la reparación como uno de los ejes centrales de la responsabilidad institucional.

El derecho a la reparación, según establece el Proyecto de Ley, comprende:

  • la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las normas penales sobre responsabilidad civil derivada del delito.
  • las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social.
  • las garantías de no repetición y acciones de reparación simbólica.

Para determinar la cuantía de la indemnización de la víctima se tendrán en cuenta los daños físicos, psicológicos y materiales. También la pérdida de ingresos y de oportunidades laborales o educativas, el daño social y los tratamientos terapeúticos que haya requerido la víctima.

Atributos de la Personalidad Jurídica

A lo largo de las entradas de nuestro Blog y sobre todo las relacionadas con el derecho civil, hemos hablado de personas físicas y/o jurídicas.

Nuestro trabajo como abogados civilistas nos hace estar muy habituados a estos términos. Hoy hablamos de los atributos de la personalidad jurídica. Las personas que están introducidas en el ámbito comercial o empresarial, estarán más habituadas a este concepto.

En Derecho se reconoce como sujetos de derecho a las personas, y se dividen en dos tipos. Las personas físicas y las jurídicas.

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Llega el fin de la incapacitación judicial de las personas con discapacidad

El pasado jueves día 3 de junio de 2021 se publicó en el BOE la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. De la mano de nuestros especialistas, vamos a repasar los aspectos fundamentales de esta importante reforma.

✅ Una nueva normativa para adecuarnos a la Convención de Nueva York

La Ley 8/2021 pretende adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.

Esta norma internacional busca proteger, asegurar y promover el respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad. También garantizar el respeto a su dignidad.

El artículo 12 de la Convención de Nueva York establece que las personas con discapacidad

«tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida».

Además obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas necesarias para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Con la aprobación de la Ley 8/2021 nuestro ordenamiento jurídico pasa a adecuarse a lo dispuesto en la Convención. La reforma que la nueva ley ha llevado a cabo deja atrás el antiguo sistema de sustitución en la toma de decisiones de las personas con discapacidad, sustituyéndolo por otro basado en el respeto de su voluntad y preferencias.

En este nuevo paradigma la persona con discapacidad será la encargada de tomar sus propias decisiones, salvo contadas situaciones.

Para ello, la Ley 8/2021 ha modificado:

Reforma del Código Civil

La reforma en el Código Civil es la más extensa y de mayor calado.

A través del artículo segundo la Ley 8/2021 modifica el Código Civil perfilando las bases del nuevo sistema. Sistema basado, como decimos, en el respeto a la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad, a través de un sistema de apoyos individualizados.

Sistema de apoyos a la persona

La piedra angular del nuevo sistema es proporcionar el apoyo necesario a las personas que lo requieran.

Apoyo que puede plasmarse en un amplio abanico de posibilidades que van desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o la toma de decisiones delegadas.

Únicamente cuando no sea posible proporcionar ese apoyo de ninguna otra manera, podrá concretarse en la representación para la toma de decisiones.

Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, independientemente de que tenga algún reconocimiento administrativo de discapacidad o no.

Instituciones de apoyo más relevantes

Se eliminan la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada referidas a las personas con discapacidad. También se suprime la prodigalidad como institución autónoma.

La nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, que son las que toma la propia persona. En este marco adquieren especial relevancia los poderes y mandatos preventivos así como la autocuratela.

La autocuratela es la posibilidad que tiene cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, de nombrar a una o varias personas para el ejercicio de la función de curador en previsión de una futura concurrencia de circunstancias que puedan dificultar el ejercicio de su capacidad jurídica. También puede excluir de la curatela a las personas que considere oportuno.

Estas decisiones deberán plasmarse en escritura pública.

Se refuerza la guarda de hecho, que se transforma en una institución de apoyo. En caso de que se aprecie que es la institución más adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad puede adquirir carácter permanente.

Cuando el guardador deba realizar una actuación representativa, será necesario recabar autorización judicial para ese acto en concreto.

La curatela también tendrá una función asistencial y sólo en situaciones excepcionales podrá desempeñar funciones representativas.
El defensor judicial intervendrá en dos situaciones:

  1. cuando exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad
  2. cuando exista una imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual ejerza dicho ejerza.

Reforma de la legislación procesal

En materia procesal, la nueva ley sustituye los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por los nuevos procesos para proveer de apoyos a la persona que lo necesite.
Puesto que desaparece la incapacitación judicial, ninguna autoridad judicial podrá decretar la incapacidad de una persona ni retirarle sus derechos.

En consecuencia, el procedimiento de provisión de apoyos sólo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera que se le presten los apoyos.

Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha llevado a cabo una revisión terminológica y se han introducido modificaciones en el ejercicio de las acciones de determinación o impugnación de la filiación, en los procedimientos de separación y divorcio y en el procedimiento para la división de la herencia.

Asimismo se regulan las adaptaciones y ajustes necesarios cuando las personas con discapacidad participen en algún procedimiento. Ajustes que se llevarán a cabo en todas las fases y actuaciones procesales, incluidos los actos de comunicación.

Como novedad, se incluye la posibilidad de que la persona con discapacidad haga uso de un profesional que realice tareas de adaptación y ajuste. Esa función será costeada por la propia persona.

La nueva ley da prioridad al ámbito de la jurisdicción voluntaria. Se facilita también que la persona interesada pueda expresar sus preferencias e intervenir en los procesos activamente.

Otras novedades interesantes:

✓ Se permite que la persona propuesta como curador presente alegaciones en el procedimiento. También la intervención tanto de cualquiera de los legitimados que no sea promotor del procedimiento como de cualquier persona que acredite interés legítimo.
✓ Se establece la obligación de obtener de los Registros públicos la información existente sobre las medidas de apoyo adoptadas con vistas a respetar la voluntad de la persona con discapacidad.
✓ Se prescribe el nombramiento de un defensor judicial cuando la persona con discapacidad no comparezca con su propia defensa y representación en el plazo otorgado para contestar a la demanda.

En relación con la prueba:

Se introduce la posibilidad de que puedan no llevarse a cabo las audiencias preceptivas cuando la demanda la presente la propia persona interesada y dichas audiencias puedan invadir su privacidad, al dar a conocer a su familia datos íntimos que la persona prefiera mantener reservados.

El proceso para la determinación de los apoyos deberá alejarse del esquema tradicional para pasar a orientarse hacia un sistema de colaboración interprofesional o «de mesa redonda» entre los diferentes profesionales que participen.

Modificación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria

Respecto a la Ley de Jurisdicción Voluntaria cabe destacar dos importantes modificaciones:

En primer lugar se ha introducido un nuevo Capítulo (el Capítulo III bis) relativo al expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad.

¿En qué supuestos?

Cuando sea necesario la previsión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable y no exista oposición.

Las personas autorizadas a promover este expediente son el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge (no separado de hecho), descendientes, ascendientes o hermanos/as.

Por otra parte, en el ámbito de la tutela y la curatela se ha modificado el procedimiento para la rendición de cuentas del tutor o curador:

La comparecencia ante el juez sólo se producirá a petición de algún interesado. De este modo se pretende evitar que sólo se celebren las vistas realmente necesarias.

Además, se introduce la posibilidad de que el tribunal pueda ordenar de oficio una prueba pericial contable o de auditoría.

¿En qué casos?

Cuando haya operaciones complejas o que requieran una justificación técnica. Esta prueba pericial se pagará con cargo al patrimonio de la persona objeto de tutela.

Por último y no menos importante, la intervención de abogado y procurador ya no será obligatoria en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000€. Si no únicamente cuando resulte necesario por la complejidad de la operación o porque existan intereses contrapuestos.

Esto se hace para intentar ahorrar gastos al menor o la persona con discapacidad en actos que no tienen dificultad técnica.

El retracto de crédito litigioso

La institución del retracto de crédito litigioso permite al deudor extinguir su deuda cuando el crédito es transmitido a un tercero mientras existe litigio sobre el mismo. Nuestros expertos civilistas explican esta interesante y quizás poco conocida posibilidad.

✅ ¿Qué es el retracto de crédito litigioso?

Hemos visto en la introducción que el derecho de retracto de crédito litigioso es una manera que tiene el deudor de extinguir su deuda cuando se dan una serie de circunstancias:

Que el acreedor venda el crédito a un tercero, que exista litigio sobre dicho crédito y que el deudor abone al nuevo acreedor el mismo importe que este ha pagado para hacerse con el derecho de crédito.

Vamos a explicarlo.

Una persona física o jurídica (acreedor) que tiene un derecho de crédito sobre otra (deudor) puede vender ese derecho de crédito a un tercero, que pasa a ocupar el lugar del acreedor.

Esta venta del derecho de crédito es lo que se conoce técnicamente como cesión de crédito.

En una cesión de crédito al acreedor se le denomina cedente y al comprador o adquirente se le denomina cesionario

Pues bien, ¿En el caso de que se produzca una cesión de crédito el deudor podría ejercer el derecho de retracto de crédito litigioso y librarse para siempre de su deuda?

La respuesta es afirmativa, a tenor de lo establecido en el art. 1535 del Código Civil.

Este precepto señala lo siguiente:

«Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho».

Es decir, que quien adquiera un crédito debe notificarlo al deudor y éste tiene derecho a satisfacer su deuda pagando el precio porque el que se haya transmitido el crédito. También deberá abonar los intereses y las costas.

Una vez satisfecho el pago, se extingue la deuda por completo.

✅  Requisitos del derecho de retracto del crédito litigioso

El propio artículo 1535 CC establece los requisitos necesarios para poder ejercitar el derecho de retracto de crédito litigioso. A saber:

  • que se trate de un crédito litigioso.
  • que dicho derecho se ejercite dentro de los nueve días siguientes a la reclamación del pago por el nuevo acreedor, que como decíamos recibe el nombre de cesionario.

Debemos entender que ese plazo de nueve días comienza a contar desde el momento en que el deudor no sólo haya sido requerido de pago, sino también que tenga conocimiento completo de toda la información imprescindible para poder ejercitar su derecho.

Cómo saber si estamos ante un crédito litigioso 

No cabe derecho de retracto sobre cualquier tipo de crédito, sino que tiene que ser un crédito litigioso.

¿Cuándo nos encontramos ante este tipo de créditos?

El Código Civil establece que un crédito es litigioso desde la contestación a la demanda.

Por su parte el Tribunal Supremo ha señalado que el crédito tendrá la condición de litigioso desde el momento de la contestación a la demanda hasta la firmeza de la resolución.

En concreto la reciente sentencia 151/2020, de 5 de marzo, establece que un crédito litigioso es «aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una «litis pendencia», o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración».

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Si te encuentras en un procedimiento judicial de reclamación de crédito y tu acreedor vende dicho crédito a un tercero, podrás ejercitar su derecho de retracto y extinguir su deuda. 

Como hemos visto para ello tendrás que reembolsar al cesionario el precio que haya pagado, además de los intereses hasta el día en que sea satisfecho el crédito y las costas que se le hayan originado. 

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La protección del derecho al honor

En esta ocasión nuestros expertos explican en qué consiste el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Se trata de un derecho fundamental de una gran importancia, regulado en el artículo 18 de la Constitución española.

Este precepto establece que en nuestro ordenamiento jurídico «se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».

Cabe destacar que el derecho al honor se encuentra protegido tanto en la jurisdicción civil como en la penal.

✅ ¿Qué es el derecho al honor?

Cuando pensamos en el bien jurídico del honor tenemos que relacionarlo con la dignidad humana, reconocida en el art. 10 de la Constitución española.

Todas las personas físicas, personas jurídicas e incluso asociaciones con o sin personalidad jurídica tienen derecho al honor y a mantener su propia dignidad.

Esta dignidad está conformada por diferentes esferas: el prestigio social, el buen nombre, nuestra reputación. Además, se trata de un derecho que tiene dos planos: uno interno, que corresponde con la propia estimación que una persona tiene de sí misma, y otro externo, relacionado con la concepción que otras personas puedan tener sobre la dignidad de nuestra persona.

El derecho al honor está muy relacionado con el derecho a la intimidad personal y familiar, el cual protege a las personas frente a intromisiones de terceros que hagan públicos determinados hechos o conductas que pertenecen a la esfera privada de la persona.

Construcción jurisprudencial del concepto del derecho al honor

Curiosamente la legislación no ha dado una definición del honor, la intimidad o la imagen. Esta tarea ha sido asumida por la jurisprudencia. En particular la del Tribunal Constitucional.

En su famosa sentencia nº 139/1995, de 26 de septiembre el Alto Tribunal señala que debemos asociar el concepto de honor con el de buena reputación. Entendiendo por buena reputación la opinión que las gentes tienen de una persona, buena o positiva.

Además, explica que «el denominador común de todos los ataques e intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho [derecho al honor] es el desmerecimiento en la consideración ajena (art. 7.7 LO 1/1982) como consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueron tenidas en el concepto público por afrentosas».

✅  La protección civil del derecho al honor

En el orden civil, la protección del Derecho al honor se encuentra regulada en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

El derecho al honor es un derecho irrenunciable, inalienable e imprescriptible.

Cuando se produce una intromisión ilegítima podemos solicitar la adopción de diferentes medidas para ponerle fin. Por ejemplo:

– el restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos

– la adopción de diferentes medidas para prevenir futuras intromisiones en caso de que exista un temor fundado de que estas puedan producirse

– la indemnización por daños y perjuicios

– la apropiación por parte del perjudicado de los beneficios obtenidos por la intromisión ilegítima en sus derechos.

¿Cuándo existe una intromisión ilegítima en el derecho al honor?

El art. 7 LO 1/1982 regula las intromisiones ilegítimas, estableciendo como tales:

1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.

6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

8. La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas.

Existen algunas excepciones:

Por una parte, la propia Ley aclara que ciertas intromisiones pueden considerarse legítimas con base en el interés general de la información que se difunde y siempre que dicha información sea veraz.

Además, el art. 8 establece que no son intromisiones ilegítimas ni las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.

La protección penal del derecho al honor

El Código Penal regula los delitos contra el honor en el Libro II, Título XI «Delitos contra el honor» y los delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen en el Título X.   

Este título relativo a los delitos contra el honor se organiza en tres capítulos. El tercer capítulo contiene las disposiciones generales y los otros dos están dedicados a las calumnias y las injurias.

El delito de injurias

La injuria viene regulada en el artículo 208 del código penal.

Debemos entender por injuria «la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación».

Es importante destacar que solamente serán constitutivas de delito las injurias de carácter grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 173.4 CP.

Por otra parte, las injurias que consistan en la imputación de hechos sólo se considerarán graves cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

El delito de calumnias

Según establece el art. 205 del Código Penal el delito de calumnias consiste en «la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad».

Dicho de otra manera: estamos ante un delito de calumnias cuando una persona acusa a otra de haber cometido un delito sabiendo que no es cierto.

Podríamos decir que la calumnia es una forma más grave de injurias, ya que lo que se le imputa a una persona es nada más y nada menos que la comisión de un delito.

Se considera que ambos delitos se hacen con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante. En este caso será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria.

Si las injurias o calumnias se realizan cobrando o recibiendo un premio por verterlas se puede imponer la pena de inhabilitación especial prevista en los artículos 42 y 45 del Código Penal, por tiempo de seis meses a dos años.

Derecho al honor vs libertad de expresión

En determinadas ocasiones el derecho al honor puede entrar en conflicto con el derecho a la libertad de expresión e información. De tal manera que se configura como un límite a la actividad de los medios de comunicación.

En este sentido la LO 1/1982 advierte de lo siguiente: «los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, tienen el rango de fundamentales y hasta tal punto aparecen realzados en el texto constitucional que el art. 20.4 dispone que el respeto de tales derechos constituye un límite al ejercicio de las libertades de expresión que el propio precepto reconoce y protege con el mismo carácter de fundamentales».

Cómo recuperar la posesión de un bien integrante de la herencia.

Hoy nuestros expertos en Derecho civil se hacen eco de una interesantísima sentencia sobre el proceso especial del artículo 250.1.3 LEC y 440 de la LEC sobre interdicto hereditario.

Se trata de un procedimiento que interponen los herederos para recuperar la posesión de un bien integrante en la herencia que está siendo disfrutado y ocupado de manera exclusiva y excluyente por otro de los herederos.

Vamos a explicarlo.

✅ Un conflicto entre hermanos por la vivienda familiar 

Una familia de tres hermanos. Uno de ellos vivía en la vivienda familiar junto con la madre hasta su fallecimiento y, posteriormente, continuó ocupando la vivienda.

Pero en el cuaderno particional dicha vivienda fue adjudicada a los otros dos hermanos, por lo que estos reclamaron que se marchara de la vivienda, al entender que la estaba ocupando derecho a ello.

Los dos hermanos a los que se les había adjudicado la vivienda interpusieron una demanda al amparo del art. 250.1.3º LEC, entendiendo que dicho bien no estaba siendo poseído a título de dueño o usufructuario por nadie y que la posesión no era consentida por los dueños de dicho inmueble.

✅ Demanda para recuperar la posesión de los bienes integrantes de la herencia 

En su demanda, los dos hermanos solicitan que se estime lo que llamamos interdicto posesorio o interdicto de adquirir la posesión.

¿En qué consiste?

Señala la jurisprudencia que se trata de un procedimiento encaminado a proporcionar a quien tiene un título hereditario la posesión de los bienes que le corresponden en la herencia en virtud del ius possidendi que dicho título le confiere, pudiendo de este modo hacer notoria la posesión civilísima que adquiere el heredero en virtud de lo dispuesto en el art. 440 del Código Civil.

Este art. 440 CC establece un medio procesal para convertir la investidura legal en investidura real cuando sea necesario hacer patente su realidad posesoria frente a terceros o poseedores inmediatos.

✅ ¿Qué dice el tribunal?: cuándo se aplica el art. 440 CC  

En la sentencia, el tribunal trae a colación la doctrina jurisprudencial (sentencia de 28 de octubre de 1998 de la AP de Lugo) que establece que el interdicto de adquirir está destinado a la investidura de la posesión de los bienes hereditarios, pero el heredero sólo ha de acudir a este medio procesal del art. 440 CC:

«cuando sea necesario patentizarlo frente a terceros poseedores mediatos, pero no frente a coherederos, puesto que de existir partición hereditaria el procedimiento a ejercitar podría ser, en su caso, el interdicto de recobrar y si no existe esa partición el procedimiento habrá de ser el sucesorio correspondiente».

Señala el Juzgado que el interdicto de adquirir es una notificación a terceros poseedores, arrendatarios, colonos, depositarios, etc., para que reconozcan al heredero como continuador del causante.

Mientras que en este caso lo que se está debatiendo es la partición realizada y la posesión que se solicita es la de los bienes atribuidos en un cuaderno particional impugnado.

Subraya además el Juzgador que el precepto exige que la vivienda no esté ocupada a título de dueño o usufructuario.

Y acaba por concluir que «la doctrina jurisprudencial no permite acudir al trámite de este procedimiento para ventilar estas cuestiones». Y ello porque, como ya hemos señalado, el procedimiento del art. 440 CC es un remedio procesal frente a terceros poseedores mediatos, pero no frente a coherederos.

Mientras que en este caso lo que se debate es la partición realizada y la posesión que se solicita es la de los bienes atribuidos en un cuaderno particional impugnado.

En consecuencia, el Juzgado entendió que no concurrían las circunstancias para conceder la posesión del inmueble a los hermanos demandantes.

La extinción de condominio: Qué es y cómo se hace

La extinción de condominio es un motivo de consulta frecuente a nuestros ​expertos civilistas​, por ejemplo en el caso de viviendas que tienen varios propietarios y uno de ellos, nuestro cliente, decide no seguir con esa copropiedad.

En este artículo vamos a explicar qué es un condominio y con qué herramientas legales contamos para conseguir su extinción.

✅ ¿Qué es un condominio?

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Hablamos de condominio, copropiedad o comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece​ pro​ ​indiviso​ a varias personas. El proindiviso se puede generar en diferentes situaciones.

Algunas de estas situaciones se pueden dar tras un divorcio o tras la aceptación de una herencia. Este último sería el caso de unos hermanos reciben en herencia la vivienda familiar de sus progenitores.  (Puedes ver el artículo en el que hablamos sobre ¿Cómo hacer una extinción de condominio entre hermanos?)

El condominio en cuestión se regirá, en primer lugar, por lo que hayan pactado las partes al adquirir el bien. Y, en ausencia de pacto, por las disposiciones del Código Civil. Algunos tipos de comunidad de bienes como por ejemplo la ​comunidad de gananciales​, la comunidad hereditaria​ o la ​comunidad de pastos​ están sujetas a disposiciones especiales.

✅ La extinción del proindiviso o condominio

En estos casos en que la propiedad de un objeto corresponde a una pluralidad de personas, ninguna está obligada a mantenerse en el condominio o comunidad por lo que ​cualquiera de ellas puede instar el procedimiento para la división de la cosa común​.

También se reconoce a los copropietarios la posibilidad de ​acordar un pacto de indivisión por un determinado tiempo no superior a ​10 años​. Este pacto se puede ​renovar​.

Pero también es posible realizar esa extinción del ​proindiviso​ sin la voluntad de hacerlo de las partes. Cuando los cotitulares no llegan a un acuerdo, uno de ellos puede comenzar el proceso judicial de extinción del mismo.

¿Qué es el Proindiviso?

Un proindiviso es una circunstancia que se da cuando la propiedad de una cosa o derecho pertenece al tiempo a dos o más titulares. En esa situación el Código Civil recoge que ninguno de esos titulares está obligado a permanecer en esa indivisión. Por lo tanto cualquiera de los titulares puede pedir, llegado el caso, la división de la cosa común. Nos encontramos en que en ocasiones la cosa común por su naturaleza es indivisible. El ejemplo más evidente es la co-propiedad de un piso o inmueble. Si los titulares no aceptan que la propiedad se adjudique a uno de ellos, previa indemnización al resto, se debe vender y repartir el precio de la venta.

Si se persiste en la situación de no llegar a un acuerdo entre los titulares, se insta la acción de división de la cosa común. Este proceso termina por lo general en la subasta pública del bien. En caso de subasta los titulares podrán pujar en la misma para conseguir el bien subastado. Aquellos que no sean titulares del bien, deben depositar en el juzgado un porcentaje del bien a subastar.

✅ ¿Cuándo se puede hacer extinción de Condominio?

Los co-propietarios tienen derecho a instar la extinción del condominio mientras exista la comunidad de bienes.

Como hemos señalado anteriormente, dos supuestos frecuentes en los que suele interesarse la extinción del condominio son cuando una pareja decide poner fin a su matrimonio y deshacerse de la vivienda familiar; y cuando los hijos/as heredan la casa familiar tras el fallecimiento de los padres.

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✅ Divisibilidad de la cosa común

Respecto a la extinción de la situación de proindiviso la jurisprudencia ha establecido que existen dos tipos de división de la cosa común según que la propiedad en cuestión sea divisible o indivisible:

La ​división material​ de la propiedad se practica cuando la ​cosa es divisible​ y se puede adjudicar una porción a cada comunero o copropietario.

En el caso de las fincas ello puede tener como consecuencia una pérdida de valor del inmueble al realizar la división.

La ​división económica​ procede en los casos en que la ​cosa es indivisible​ físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor. La división económica se lleva a cabo mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada copropietario.

En el caso de la división económica existen dos posibilidades:

A) Si todos están de acuerdo se adjudica la totalidad del bien a uno sólo de los co-propietarios y éste paga el precio que corresponda al resto de los co-propietarios según sus cuotas.

B) Si no hay acuerdo entre todos, se vende el bien en ​subasta pública​ y se reparte el precio entre todos ellos según las cuotas.

Puede ocurrir que un bien pueda ser dividido físicamente, pero no jurídicamente. Hablamos de ​indivisibilidad jurídica​ cuando en caso de división, la cosa quedaría inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento o bien ocasione un gasto considerable. Este sería el caso de un solar o parcela urbanizable que se tenga que dividir en tantas partes que las parcelas resultantes ya no puedan ser edificables. Por lo tanto, se considera que ese bien no es divisible.

Tampoco lo sería un bien que al dividirse en las partes necesarias, el valor de las partes no alcance el de la cosa común sin dividir.

✅ Cómo se divide el proindiviso o condominio

Existen tres vías o formas para llevar a cabo la división de la cosa común:

A) por ​acuerdo de los copropietarios​. En este caso se exige que exista unanimidad entre todos y se haga uso de lo que se conoce como ​contrato divisorio​. Un ejemplo de esto sería un acuerdo amistoso suscrito por todos los coherederos de una vivienda.

B) mediante el ​concurso de árbitros o amigables componedores​. Serán nombrados por los copropietarios y procederán a formar partes con arreglo a las cuotas correspondientes a cada uno de los copropietarios.

C) a través de la ​vía judicial​. Para ello debe ejercitarse la acción de división, al objeto de iniciar un ​procedimiento para la división de la cosa común​.

Cada extinción de proindiviso tiene unas peculiaridades distintas, dependiendo de su origen.

Así el procedimiento puede ser el de un procedimiento de ​extinción de condominio en caso de separaciones​, puede hacerse un ​procedimiento de división de la cosa común​, o incluso un ​procedimiento de división judicial de la herencia​.

Procedimiento para la división de la cosa común

Como ya hemos señalado, el Código Civil concede a los copropietarios o comuneros una acción para exigir que se divida la cosa común, a saber, la acción de división o ​actio communi dividendo​.

Esta facultad de solicitar la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y puede ejercitarse mientras dure aquella.

Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es poner fin al estado de indivisión de la cosa, para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

El proceso de división de la cosa común es un proceso declarativo que seguirá los trámites del juicio verbal o del ordinario en función de la cuantía.

En este sentido cabe destacar la necesidad de que la sentencia se ejecute para que la propiedad en cuestión salga a pública subasta. El proceso de ejecución deberá sustanciarse con arreglo a las normas relativas a la división de la herencia.

Sin embargo, para la adjudicación de la cosa común en la subasta posterior al proceso de división serán aplicables las reglas de la subasta establecidas en la Ley de Enjuiciamiento CIvil (LEC).

¿Se puede evitar la subasta?

El artículo 641 LEC señala como posible opción para evitar la subasta judicial, el que el actor (demandante) reclame por vía ejecutiva la venta por empresa especializada, es decir una inmobiliaria, debiendo acreditar la especial acreditación en el sector inmobiliaria, su precio se distribuirá entre los condueños en proporción al derecho que ostenten en la comunidad.

Te recomendamos ver el video de Nuria Vargas, nuestra gerente y especialista en el tema. Será quien mejor te pueda ayudar en tu problema de extinción de condominio.

Nuria Vargas : Gerente de Vilches Abogados

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✅ Contraprestación en la extinción del condominio ​

En la extinción de condominio ​no es obligatoria​ la existencia de contraprestación económica. No obstante, hay que recalcar que se corre el riesgo de que para Hacienda la operación se trate en verdad de una donación no declarada, por lo que Hacienda podría reclamar el impuesto de donaciones.

Asimismo, la contraprestación en una extinción no tiene porque ser en dinero, puede recurrirse a otras fórmulas. Esto es muy común, por ejemplo, cuando sobre la propiedad existe una hipoteca. En estos casos se suele pactar que la parte que se queda con la propiedad asuma la parte de hipoteca de la otra como forma de contraprestación.

✅ Fiscalidad de la extinción de condominio

Por lo general quien transmite su parte del condominio suele percibir una compensación por ello, aunque como hemos visto no es obligatorio.

Si la contraprestación es económica y se recibe más dinero del valor real de su parte, deberá tributar por incremento de patrimonio vía ​IRPF​. De no estar ante esta situación, se tributa por ​Actos Jurídicos Documentados​, que dependiendo de la Comunidad Autónoma varía de un 0,5% a un 1% sobre el valor real del inmueble o los bienes adjudicados.
Ese valor de la vivienda será el del momento en el que se hace la extinción. La variación del impuesto depende una vez más de la Comunidad Autónoma en la que se encuentre la vivienda. El obligado a pagar este impuesto es la persona que se queda con la vivienda.

Al no ser considerada transmisión patrimonial quien cede la propiedad no está obligado a declarar la ​plusvalía municipal​. La tributación por este impuesto quedará pues para las futuras transmisiones de la vivienda. Si en la extinción la adjudicación corresponde con la cuota de titularidad no genera ni disminución ni incremento en renta. Esto es que no estaría sujeta al pago del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En cambio si existe exceso de adjudicación sí que hay variación del patrimonio.

Ventajas fiscales de la extinción del Condominio 

La extinción de condominio está exenta del impuesto de trasmisiones patrimoniales y gravada por el impuesto de actos jurídicos documentados. Pero tal ventaja fiscal solo se produce en el caso de que sea uno de los copropietarios el que adquiera el resto la totalidad del inmueble. Por el contrario si la extinción del condominio se produce por venta a un tercero o por subasta pública si tributaría por Transmisiones patrimoniales.

✅ Extinción de condominio cuando existe una hipoteca

La situación más habitual con la que nos encontramos en nuestra práctica habitual es que la vivienda esté sujeta a una hipoteca​. En estos casos es como si los titulares del inmueble fuesen tres en vez de dos.

 

A la entidad bancaria no le influye que uno de los copropietarios ceda al otro el 100% de la vivienda. Si el banco no accede a aprobar un nuevo préstamo hipotecario en el que ya no aparezca el miembro que transmitió su parte, se dará la paradoja de que éste ya no es propietario del bien pero sigue siendo deudor de la hipoteca.

En el caso de que el inmueble en condominio esté gravado con hipoteca (como salir de una hipoteca compartida), es necesario que el precio de la extinción del condominio por medio de la venta a un tercero sea suficiente para cancelara económicamente la misma, ya que en caso contrario la carga hipotecaria imposibilitaría la venta.

Sin embargo, es común el acuerdo de los copropietarios en los que la extinción del condominio se produzca por medio de los que se conoce como “pago por asunción de deudas”.

Para verlo de manera práctica, si los comuneros pactan un precio del inmueble de 300.000 euros y son dos copropietarios, y el inmueble está gravado con una hipoteca de 200.000 euros, el copropietario que adquiere la totalidad del inmueble lo puede hacer asumiendo la deuda por importe de 100.000 euros que correspondería a quien deba el condominio, y abonándole la diferencia (50.000 euros). Esta asunción de deuda la puede hacer efectuando una novación hipotecaria, o bien a través de un pacto entre ambos en los que quede reflejado que el deudor frente al banco es el adquirente.

¿Puede tu pareja oponerse a la extinción del condominio?

No puede, como ya hemos explicado todos los copropietarios están obligados a extinguir el condominio si uno de ellos quiere. Ahora bien:

  • En una pareja sin hijos, y entendiendo que la extinción del condominio se produce por la ruptura de la relación, en aplicación del artículo 93 del código civil, habrá que determinarse quine es el más necesitado de protección económica a fin de adjudicar el uso del inmueble hasta que se produzca la extinción del proindiviso.
  • En una pareja con hijos, y en caso de divorcio o separación en los que se decrete una custodia monoparental y por tanto se adjudiquen a los menores el uso del inmueble familiar, la extinción del proindiviso no se puede producir hasta el cumplimiento de la mayoría de edad de ambos hijos.

El derecho de tanteo y retracto

En caso de que uno de los copropietarios opte por vender su porcentaje en la propiedad a un tercero, existe un derecho de tanteo a favor del resto de los copropietarios al menos por el mismo valor de adquisición que el nuevo copropietario. Es por tanto obligación del comunero vendedor el comunicar dicho derecho para su ejercicio, pero ¿Qué ocurre si no lo comunica? En ese caso se produce el conocido como derecho de retracto por el cual los comuneros pueden adquirir la copropiedad vendida y no comunicada por el mismo valor que el nuevo copropietario. Ahora bien, el problema fundamental del ejercicio de este derecho (según nuestra jurisprudencia) es que el plazo de ejercicio es de 9 días desde la inscripción en el Registro de la Propiedad o desde que pudo conocerse.

Nuestro consejo ante una extinción de condominio con hipoteca en vigor, es ​llegar a un acuerdo con la entidad bancaria​, antes de empezar con el procedimiento. Si estás en esa situación, podemos aconsejarte y llevar tu caso. Ponte en contacto sin compromiso con nosotros.

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