• _2018-06-20

Medidas cautelares, Derecho Procesal


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En Derecho Procesal existen unas medidas que se denominan medidas cautelares. A principios de este mes os hablamos de la prisión provisional, es una de las medidas cautelares propia de los procesos penales. Hoy nos centraremos en las medidas cautelares en el entorno de los procesos civiles. Como despacho de abogados expertos en Derecho Civil, estamos más que familiarizados con las medidas que se pueden imponer en el trámite de los procesos judiciales. Hoy hablaremos de los requisitos de estas medidas, y de la Ley de enjuiciamiento civil que marca su régimen general.

Qué son las medidas cautelares

Se trata de unas medidas regladas por la Ley que pueden ser adoptadas en un proceso. La finalidad de estas medidas y su adopción es asegurar el resultado futuro del proceso. Tratan de preservar por anticipado una más que previsible consecuencia que derivará del curso del proceso. La regulación de las medidas cautelares se encuentra en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Ley contiene una normativa general de estas medidas cautelares. Se suele usar como supletoria en el caso de que las normas especiales de algunas medidas cautelares presenten lagunas a su interpretación. La razón es simple, todas estas medidas dan respuesta a principios y fines comunes. Que van en el camino de asegurar el resultado final de los procedimientos.

Esta finalidad está reafirmada por nuestro Tribunal Constitucional. En sentencia 218/1994 venía a decir:

“todas las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE) desprovisto de eficacia”

Ley de enjuiciamiento civil y las medidas cautelares

La Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 de 7 de enero, resolvió un problema de la anterior de 1881. La derogada no incluía ninguna regulación de las medidas cautelares. Es más ni siquiera eran contempladas en su finalidad vigente. En lo que respecta a esta materia había una dispersión y falta de organización casi demencial. La nueva Ley vino a poner orden. Así las cosas aplica un tratamiento general a las medidas cautelares. Que podemos encontrar en el Libro III, Título VI, con rúbrica “De las medidas cautelares”. Del Artículo 721 al 747 se nos exponen los extremos de su aplicación práctica.

Se reconoce en la redacción de la Ley que la medida cautelar es parte de la actividad judicial. Y por tanto participa de su tutela jurisdiccional. Lo dice así en su Artículo 5.1: “se podrá pretender de los tribunales…la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la Ley”. Antes de esta nítida aclaración los Jueces y Tribunales eran resistentes a adoptar medidas cautelares, debido al vacío legal de la anterior norma. Cuestiones como embargos preventivos o anotaciones de demanda estaban en entredicho. Y los Jueces y Tribunales se mostraban recelosos a la hora de adoptarlas antes del inicio de juicio.

La condición de institución de la función jurisdiccional ha sido remarcada por el propio Tribunal Constitucional. Así lo expresa en las Sentencias 238/1992 y 218/1994, el legislador no puede eliminar la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva”.

Requisitos generales de las medidas cautelares

La Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye a las medidas cautelares la función de asegurar la tutela judicial  de “asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria”. Así se expresa en al Artículo 721.1. Para asegurar esa efectividad de la tutela judicial, se indican los presupuestos imprescindibles que de han de dar para adoptar las medidas cautelares. Éstas deben guardar una estrecha relación con el derecho material que se tiene a bien asegurar con la concesión de las mismas. Los principios que a los que ha de responder la solicitud de estas medidas por parte de un Juez, son:

  • peligro por mora procesal,
  • apariencia de buen derecho, y
  • caución.

Periculum in mora, peligro por la mora procesal

Aún contando con todos los medios materiales y humanos con los que debiera contar nuestro sistema de justicia, lo cierto es que el transcurso del tiempo necesario desde la presentación de la demanda y la resolución final del asunto, conlleva una dilación temporal. Esta dilación temporal puede poner en riesgo la efectividad del resultado del procedimiento. Esto puede conllevar una desilusión cierta de aquel que acude a la justicia para que sean atendidos y reconocidos sus intereses. Quién estaría dispuesto a pasar todo el proceso sin la expectativa de un resultado final satisfactorio.

Nuestra Constitución recoge el derecho de los ciudadanos a un proceso sin dilaciones indebidas. Viene recogido en su Artículo 24.2. Pero este presupuesto de la Ley de Enjuiciamiento Civil no viene a asegurar este principio constitucional. Es la respuesta a las posibles eventualidades que han de afectar al derecho material discutido en la litis. Esas eventualidades pueden dar al traste con las expectativas de la posible resolución del pleito. Ante esa posibilidad cierta se hace necesaria la adopción de medidas que tiendan a asegurar la tutela judicial.

La adopción de la medida cautelar solicitada al Tribunal debe valorarse por éste en dos vías. Por un lado tendremos un objetivo claro, conservar los bienes del deudor hasta que se finalice el procedimiento. Ya que de no hacerlo es posible que una condena no tuviese la efectividad que se pretenda de la misma. La otra vía que debe sopesar el Tribunal es la situación personal de la persona que solicita la adopción de las medidas o medida cautelar. La desaparición de los bienes sobre los que puede existir una ejecución forzosa, es una sombra que planea en la mayoría de los procesos. Esa apreciación de peligro de desaparición de los bienes jurídicos, debe ser justificada por el solicitante de la medida cautelar. Tal y como se indica en al Artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fumus boni iuris, apariencia de buen derecho

Este requisito obliga al solicitante de la medida cautelar a presentar instrumentos de prueba que respalden su solicitud. Viene recogido en el Artículo 728.2, este apartado se vio modificado por la Ley Orgánica 13/2009 de 3 de noviembre. El artículo redactado inicialmente indicaba que a falta de documentos que sustentasen la petición, se podrían usar “otros medios”. La modificación quedó redactada así: “En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito”. 

Como bien podemos observar este requisito tiene un cariz material muy marcado. Se debe argumentar la prosperabilidad de la medida pretendida. Esto obliga a examinar por parte del Tribunal el derecho pretendido y el fundamento probatorio que lo acompaña. Es en todo caso un examen somero, suficiente para convenir los visos de prosperabilidad de la acción requerida. No es por tanto un estudio profundo del asunto. Se podría asemejar al proceso recogido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Artículo 384, relativo a decretar el procesamiento de los investigados. Salvando eso sí las distancias reales entre ambas situaciones.

Caución

La caución es una garantía para asegurar el cumplimiento de una obligación actual, eventual o futura. La adopción de lass medidas cautelares deben estar subordinadas a prestar una caución bastante y adecuada. Hay que sopesar que dificultades o limitaciones va a tener el que la padece, y que al tiempo garantice los daños y perjuicios que pueda tener el patrimonio del sujeto pasivo. El carácter de la caución es necesario e imprescindible. Aquel que solicite las medidas debe en su solicitud reflejar la clase y suficiencia de la caución. Que asegure los daños que la concesión de la misma pueda causar. En acciones de defensa de intereses colectivos, o difusos de consumidores y usuarios, una vez atendidas las circunstancias del caso concreto, los Tribunales podrán dispensar de la obligación de prestar caución.

Valoración de los requisitos

La caución en principio es un aspecto secundario de la medida cautelar. Pues está subordinada a los dos elementos examinados anteriormente. La caución se presenta una vez se ha decidido la ejecución de la medida cautelar. Es decir aparece cuando se ha tomado la decisión de conceder la medida que fue solicitada. La cuestión esencial ha sido ya resuelta, y la caución es un presupuesto necesario para la ejecución de la misma. Es decir los requisitos para la adopción de las medidas cautelares son el peligro de mora y la apariencia de buen derecho. La caución entra en un segundo plano.

Si tenemos que validar un requisito nuclear en la concesión de medidas es sin duda el peligro de mora. Este está orientado a evitar que desaparezcan los bienes en el transcurso del proceso. Y sobre este requisito pivota el otro de apariencia de buen derecho. Pues la efectividad de la posible sentencia en caso de ser estimatoria, dependerá en grna parte de las medidas tomadas para evitar que los bienes del demandado se difuminen en la dilación temporal del proceso.

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