• _2016-01-04

A vueltas con la custodia compartida


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Una sentencia del Tribunal Supremo de Octubre del pasado año, vuelve a incidir en la custodia compartida, en el Blog ya hemos dedicado parte de nuestras entradas a este particular, hablamos en su momento sobre qué es la guarda y custodia compartida, y posteriormente sobre la jurisprudencia en guarda y custodia compartida a raíz de las distintas sentencias del Tribunal Supremo, así como de los cambios legislativos que hacen de la guarda y custodia compartida el método habitual y no algo excepcional.

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Custodia y salida del hogar - Bufete Abogado Vilches Madrid matrimonialista

Salida civilizada del hogar y custodia

La novedad de esta nueva sentencia es una corrección al criterio de los distintos juzgados de familia, en cuanto a la salida civilizada de uno de los progenitores del domicilio familiar, en relación a esta circunstancia la sentencia dice que no se puede perjudicar a aquel que abandone el hogar familiar en el momento de dilucidar a quién corresponde la custodia de los hijos, pues no ha de entenderse como dejación del papel de padre o madre, la salida civilizada de la residencia familiar de éste y mucho menos que de esa acción se pueda colegir que el progenitor que abandona la misma, acepta que la guarda y custodia recaiga sobre el otro.

La sentencia, que está disponible para su consulta en el siguiente enlace, y de la que ha sido ponente el magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, puede y debe marcar la forma de actuación de los jueces de familia, es habitual que en los procesos de divorcio se dicten autos en relación con las medidas provisionales, entre ellas están quien se ha de quedar con los niños, en estos casos hasta la fecha se ha solido tomar la decisión de que sea el progenitor que se mantiene en la residencia familiar aquel al que le corresponda la guarda y custodia, con total independencia de que el progenitor “saliente” pida o recabe la custodia compartida.

Custodia y salida civilizada del hogar

Hasta la fecha, esa costumbre de los distintos juzgados de familia, de dar la guarda y custodia por norma general al progenitor que continuaba en la residencia familiar, en claro perjuicio del progenitor que abandonaba la misma, llevaba a una situación irracional, los abogados matrimonialistas solíamos recomendar a nuestros clientes que por todos los medios no saliesen de la casa, lo que ha provocado situaciones de deterioro innecesarias, cuando la relación está tan deteriorada que la única solución es la separación, no es racional seguir manteniendo una situación que solo puede empeorar las cosas. Lo mejor en estas situaciones es que ambas partes busquen lo mejor para todos, poniendo por delante los intereses de los hijos  a los suyos propios, para ello deben tomar decisiones lo más civilizadas posibles, y la salida del hogar de uno de ellos es algo lógico y normal, que de forma consensuada debería ser lo habitual, no ha de ser “castigado” por los tribunales algo que es la constatación de un proceso que en principio parece que va a discurrir por unos cauces de normalidad más que deseables.

Custodia: el caso que nos ocupa

El caso que nos ocupa se dilucida en un juzgado de familia de Madrid y posteriormente por la Audiencia Provincial, en ambos casos la opción adoptada por ambos tribunales es la de negar la custodia compartida al padre de un menor, éste había salido de la residencia familiar en el proceso de separación, lo que estamos llamando “salida civilizada”, bien en la primera sentencia el juez dice que si bien ambos progenitores demuestran la misma capacitación para el cuidado del hijo, la permanencia de la madre en la residencia familiar era un reconocimiento implícito de la mejor aptitud de ésta para hacerse cargo del cuidado del menor. Posteriormente la Audiencia Provincial denegó la custodia compartida al padre, ahondando en esta interpretación, al tiempo que reprochaba al padre que no acreditase los beneficios concretos que la guarda y custodia compartida podía derivar en el cuidado del menor.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, revoca estas sentencias, al tiempo que desmonta su argumentación, atendiendo al recurso del padre que en buena lógica afirma que la salida de la residencia familiar se produjo en todo caso por la ruptura de la relación sentimental con la madre de su hijo, y en ningún caso por dejación de su función de padre del menor. Así la sentencia confirma que una “salida civilizada” del hogar común, no es la aceptación de que la guarda y custodia devenga en el otro progenitor, al tiempo que recuerda a los otros tribunales que la custodia compartida no es una medida excepcional sino lo normal y deseable, siguiendo la redacción del Artículo 92 de nuestro Código Civil:

 

Artículo 92. Código Civil.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Resumiendo: la salida civilizada es compatible con la custodia compartida

Esta sentencia viene a reiterar la doctrina más clara del Tribunal Supremo que apuesta por la custodia compartida como la opción más deseable en los procesos de separación con menores de por medio, diciendo que “para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes, al no constar lo contrario”, y en este caso en concreto el Tribunal Supremo critica las dos sentencias anteriores por entender que dictan unas medidas de visitas tan amplias que se podría entender son casi una situación de custodia compartida aunque sin adoptarla en firme “sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable”, lo que a todas luces parece un sinsentido.

Esta sentencia ofrece una solución sensata a una situación civilizada, ante la ruptura sentimental mantener la convivencia en la residencia familiar de ambas partes no es ni lo más sano, ni lo más conveniente para ninguna de ellas, y es entendible que para los menores a cargo de la pareja tampoco. A partir de ahora las situaciones civilizadas, nacidas del consenso de los progenitores no será castigada en los Tribunales.

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